臺灣高等法院高雄分院民事裁定114年度抗字第56號抗 告 人 鄭仁傑相 對 人 駱昱安代 理 人 劉家榮律師
陳富絹律師上列抗告人因與相對人間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國114年1月24日臺灣屏東地方法院113年度全字第35號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人與相對人各出資新臺幣（下同）200萬元，合夥經營物理治療所（預計名稱：懷康物理治療所，下稱系爭物理治療所），並共同承租屏東縣○○市○○○路00號1樓（下稱系爭房屋），作為日後之營業地點，為籌備系爭物理治療所，抗告人已辭去原先工作，並支出相關設備及裝潢費用近300萬元。相對人在籌備將近完成之際，擅自解除上開房屋租約，改以其個人獨資經營之「安德運動健康事業」名義承租，擬於同一地點經營物理治療所，並否認雙方間之合夥契約關係存在，經抗告人提起確認兩造間合夥關係存在之訴訟（原法院113年度補字第801號，下稱本案訴訟)。系爭物理治療所已於民國113年12月26日裝修完成，相對人欲毀棄兩造間合夥契約，在原開業地點另以「懷安物理治療所」之名稱營業，並於114年1月間懸掛招牌，因同一地址僅能有一間物理治療所，若相對人以該地點申請物理治療所之核准登記，抗告人即無法在該處申請物理治療所之營業登記或經營，甚至可能發生相對人刻意邀請第三人加入經營其物理治療所之營運，導致將來本案訴訟終結後之法律關係複雜。又相對人已排除抗告人參與經營，本案訴訟終結前之營業收入，抗告人勢必無法取得，且相對人使用抗告人出資之裝潢與器具，於本案訴訟期間，相對人是否有虛增或徒耗經營成本、經營方式是否風險過高或是不合理，因抗告人無法參與經營，均非抗告人可置喙，若於本案訴訟終結後結算抗告人應得之分潤時，由抗告人共同承擔此期間所生損失，並非公允，並徒增結算時分潤金額是否正確、結算基礎是否屬實等糾紛。相對人更可能看本案訴訟情形不對，將系爭物理治療所辦理停業、出清設備、拆除裝潢、藏匿經營所得、處分資產所得，更會令抗告人就前開設備裝潢之投資發生損害，抗告人需再次裝潢、添購器材、重新籌備方可在該處經營物理治療所，籌備期間耗時多久實難預設，因重新籌備期間而無法經營之營業損失，對抗告人確屬重大。相對人亦可能於本案訴訟中逕將該物理治療所頂讓他人，致抗告人無從在該址經營物理治療所，故本件有急迫危險，且有發生重大損害之可能。抗告人聲請裁定禁止相對人以系爭房屋作為物理治療所之營業地址，向屏東縣政府聲請物理治療所之開業核准登記及領取開業執照，並不得於系爭房屋經營物理治療所（以下合稱系爭行為），有助於防免抗告人主張之急迫危險與重大損害，相對人所受損害僅係本案訴訟期間，無法在系爭房屋經營物理治療所之營業收入，仍可在其他地點或區域經營物理治療所，並非全面禁止從其從事物理治療工作，且相對人目前在安得運動修護所工作，以相對人能力及物理治療失之人力稀缺，不會找不到就業地點，且在假處分期間，至少每月有52,000元收入，不會影響日常生活，只是相對人賺多賺少的問題。相對人因定暫時狀態處分所生損害或不利益非鉅，抗告人依民事訴訟法第538條第1項規定所為本件聲請，有其必要性。聲明：㈠原裁定廢棄；㈡抗告人願以現金或金融機構可轉讓定存單供擔保，請求裁定於本案訴訟終結（包含判決確定、和解、撤回起訴）前，相對人不得為系爭行為。
二、相對人則以：相對人並未否認與抗告人間存在合夥關係，僅已於113年12月18日為聲明退夥之意思表示，於114年2月18日發生退夥效力。縱認相對人所為退夥意思表示不合法，相對人於114年1月22日委請律師寄發之律師函，亦明示相對人退夥之意思，至遲於000年0月00日生退夥效力，相對人並以114年3月10日陳述意見狀之送達作為退夥意思表示之重申。
又依民法第692條第3款規定，兩造間之合夥關係解散，兩造於完成合夥事業解散清算前，該合夥事業仍於清算之目的內存在，抗告人所提本案訴訟並無確認利益，本件聲請亦非適法。又相對人向抗告人為退夥意思表示後，已返還抗告人購置之治療設備，抗告人於本件可能受有之損失至多為因籌備系爭物理治療所而支出費用之損失（附表1-2編號3-6），其餘系爭物理治療所裝潢工程費用、場所租約、租金負擔、相關營業登記申請等事宜均為相對人負擔，抗告人所受損失可得確定，且能以金錢填補，難認有需定暫時狀態處分之重大損害或急迫危險。另懷安物理治療所為相對人另行開立，與系爭物理治療所並非同一，相對人既已退夥，自不可能邀請他人與抗告人一同經營合夥事業，且抗告人稱其亦有物理治療師執照，即仍得於其他場地開立物理治療所，並非相對人於系爭房屋開業抗告人即無再行開業可能。至抗告人有無再行開業資力，本不得謂為抗告人之重大損害或急迫危險。如允抗告人所請，迫使相對人不得於系爭房屋獨自營運物理治療所，將嚴重限制相對人職業地點選擇自由，且抗告人亦在強逼相對人繼續履行合夥契約或請求高額賠償，悖於民法第686條保障合夥人任意退夥自由之意旨等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及定暫時狀態之處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為處分。若債權人就其請求及定暫時狀態之處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為定暫時狀態之處分之原因。是定暫時狀態之處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出能即時調查之證據以釋明有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有定暫時狀態之處分之必要，於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態之處分之聲請（最高法院99年度台抗字第597號民事裁定）。又依民事訴訟法第284條所規定之釋明，當事人提出之證據，固無須讓法院達於確信之程度，祇在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概如此為已足，惟必以可使法院信其「大致為正當」之心證為真實者，始得稱之。否則，亦難謂其就事實上之主張已為相當之釋明（最高法院99年度台抗字第175號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人主張兩造原約定合夥經營系爭物理治療所，嗣就合夥
關係是否存續發生爭執，經其提起本案訴訟，請求確認兩造合夥經營物理治療所之合夥關係存在等情，經其提出設備、裝潢、設計費、水電管線、冰箱費用收據，元大銀行貸款攤還金額明細表、裝修工程報價單、訴外人出具之證明書、兩造、抗告人與國民運動中心場地經理之LINE截圖、安得運動健康事業工商登記查詢資料、新租約封面截圖、起訴狀等為證，並有本案訴訟卷證可參，堪認抗告人就兩造間有爭執之法律關係存在，且該爭執得於本案訴訟確定乙節，已為釋明。
㈡另就定暫時狀態假處分之原因部分，抗告人主張：若相對人
為系爭行為，抗告人無法在該處申請物理治療所之營業登記或經營，甚至可能發生相對人刻意邀請第三人加入經營其物理治療所之營運，導致將來本案訴訟終結後之法律關係複雜；相對人排除抗告人參與經營，抗告人無法取得本案訴訟終結前之營業收入；相對人使用抗告人出資之裝潢與器具，於本案訴訟期間，相對人是否有虛增或徒耗經營成本、經營方式是否風險過高或是不合理，因抗告人無法參與經營，均非抗告人可置喙，若於本案訴訟終結後結算抗告人應得之分潤時，由抗告人共同承擔此期間所生損失，並非公允，並徒增結算時分潤金額是否正確、結算基礎是否屬實等糾紛等語。惟查，兩造就是否仍存在合夥關係於系爭房屋合夥經營物理治療所一節，已生爭執，並因而提起本案訴訟，關於兩造合夥關係有無存續期間、相對人得否退夥、相對人有無為退夥意思表示及該退夥是否生效等節，有待本案訴訟調查審理，非本件定暫時狀態處分所得審究。抗告人雖稱若相對人為系爭行為，將使其無法在該處申請物理治療所之營業登記或經營等語，並以證明書、LINE對話紀錄、商工登記公示資料、新租約封面截圖、懷安物理治療招牌照片、相對人表示退夥之律師函等資料（見原審卷第37至47、97、103、117至119頁、本院卷第27至37頁），作為相對人毀棄兩造合夥契約欲另行開業之依據。然相對人是否惡意毀約、退夥有無理由非本件所應審究，且抗告人提起本案訴訟請求確認兩造合夥關係存在，於該訴訟期間，因兩造有所爭執，顯難以期待兩造在系爭房屋共同經營合夥事業，縱將來抗告人獲勝訴判決，亦屬相對人應履行其合夥義務使兩造在系爭房屋經營合夥事業之問題，難認抗告人現時已有遭受急迫危險或難以回復之重大損害之虞。抗告人縱稱其被排除參與該物理治療所之經營，就抗告人所稱本案訴訟終結前之營業收入，係屬其有無權利請求分潤、得否請求損害賠償之問題，此為金錢給付性質，難認有發生急迫危險或難以彌補之重大損害。
㈢抗告人另提出震波治療設備、射頻治療儀器、裝潢費用、設
計費、電動門鑰匙、設計圖、水電管線費用、冰箱等憑據，及向元大銀行貸款300萬元之貸款攤還金額明細表等資料（見原審卷第15至35頁），主張其為籌備系爭物理治療所辭去工作並向銀行貸款，受有上開費用支出及貸款利息支出損失，並稱：相對人使用其出資之裝潢與器具，抗告人無法置喙相對人有無有虛增、徒耗經營成本、經營方式是否風險過高或不合理，於本案訴訟終結後結算抗告人應得之分潤時，須共同承擔此期間所生損失並非公允，徒增結算時分潤金額是否正確、結算基礎是否屬實等糾紛等語。惟抗告人辭去工作及是否向銀行貸款，係出於個人考量所為決定，尚難將辭去工作、銀行貸款利息，均列為因相對人退夥所生損害，況貸款用途多端，難認俱因本件合夥支用，且抗告人於本院提出其個人物理治療師證書（見本院卷第39頁），主張其有開業能力，則其在本案訴訟期間，應有能力賺取工作收入。又相對人於原審提出陳述意見狀，抗辯其亦有為系爭物理治療所支出相關費用，並否認上開治療儀器為其持有，及提出LINE對話紀錄表示其曾提出願出資承受抗告人購買之設備等內容，並無事證可認相對人有占用上該治療設備之情；又縱使相對人使用抗告人出資之相關裝潢、器具設備，若兩造已無合夥關係，此屬相對人有無不當得利等範疇，另相對人是否不當使用、虛耗成本、經營方式風險過高或不合理，僅為抗告人片面臆測之詞，並未釋明將有此情形發生，不能憑其片面陳述，遽認其將因此承擔此部分損失，導致分潤不公、結算基礎不實之情形，況且，兩造將來縱使有分潤金額之爭議，亦屬金錢賠償範疇，亦難認有緊急之急迫性或因此發生難以回復之重大損害之情形。
㈣抗告人復以：相對人可能看本案訴訟情形不對，將系爭物理
治療所辦理停業、出清設備、拆除裝潢、藏匿經營所得、處分資產所得，令抗告人就前開設備裝潢之投資發生損害，抗告人需再次裝潢、添購器材、重新籌備方可在該處經營物理治療所，籌備期間耗時多久實難預設，因重新籌備期間而無法經營之營業損失，對抗告人確屬重大。相對人亦可能於本案訴訟中逕將該物理治療所頂讓他人，致抗告人無從在該址經營物理治療所等語。然相對人已否認占有治療設備，兩造合夥之系爭物理治療所並未開業，自無所謂辦理停業，且無事證可認相對人欲設立之懷安物理治療所業已開業，抗告人所稱相對人恐出清設備、拆除裝潢、藏匿經營所得、處分資產、將物理治療所頂讓他人致其須重新裝潢、購置設備，受有無法經營損失等節，亦均屬其片面臆測，並無任何釋明，無足憑採，不能因而認定抗告人有因此須重新裝潢、籌備相關設備、器材而受有無法經營損失之情。至抗告人另提出其物理治療師證書，主張將來可以其個人名義在系爭房屋申請設立物理治療所等語，然經本案訴訟審理後，縱認定兩造間存在合夥關係，惟既屬經營兩造合夥事業，抗告人可否單獨以個人名義在系爭房屋申請開業，及若認兩造無合夥關係，相對人有無義務提供系爭房屋供抗告人以其個人名義開業等情，均不足以此為抗告人已有釋明定暫時狀態處分必要之認定。
五、綜上所述，抗告人所提證據固堪認其與相對人間有爭執之法律關係，惟並不足以釋明有何急迫危險或發生無法彌補之重大損害情事，而應定暫時狀態禁止相對人為系爭行為，縱抗告人陳明願供擔保以代釋明，然該釋明之欠缺尚非金錢擔保所得補足，故抗告人之聲請不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 1 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,500元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 114 年 5 月 1 日
書記官 蔡佳君附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。