臺灣高等法院高雄分院民事裁定114年度抗字第58號抗 告 人 蔡宗昌相 對 人 蔡明峯
蔡宗榮蔡依蓉上列抗告人因與相對人間聲請迴避事件，對於中華民國114年2月6日臺灣高雄地方法院114年度聲字第14號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人抗告意旨略以：民事訴訟法第32條第7款所謂之前審，並非侷限於下級法院，而應著眼於法官是否已就案件表示意見及決斷。原法院113年度重訴更一字第3號確認公同共有關係存在事件（下稱本案）之承審法官，於更審前程序（即原法院111年度重訴字第20號，下稱本案前審）之裁判，既已表示其對本案之實體上意見，即難期其繼續審理本案時，得不受定見之拘束。是以，原裁定駁回伊之迴避聲請，容有未當，爰提起抗告等語。
二、按法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：法官有前條所定之情形而不自行迴避者。法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項分別定有明文。又民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時，使該法官於其救濟程序，不得再執行職務，以保持法官客觀超然之立場，而維審級之利益及裁判之公平（司法院釋字第256號解釋理由參照）；故該款所謂法官曾參與前審裁判者，通常指法官曾經參與下級審審判，不得於上級審復行審判該事件而言，至於下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院95年度台抗字第611號裁定意旨參照）。再民事訴訟法第33條第1項第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言，且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。
三、經查：本案之承審法官固為本案前審之承審法官，惟本案之審理程序，並非本案前審裁判之救濟程序，依前揭說明，本案之承審法官自無民事訴訟法第32條第7款所規定應自行迴避之情形。又法官審理案件之心證、法律見解如何，與其執行職務有無偏頗之虞，原屬二事，尚無從以本案承審法官於本案前審認事用法之結果不符抗告人之期待，遽謂本案承審法官將為不公平之審判，而有偏頗之虞。況且，抗告人就本案承審法官於訴訟之結果有利害關係，或於當事人有親交嫌怨等節，並未提出任何能即時調查之證據予以釋明，則抗告人以有民事訴訟法第33條第1項規定之情形為由，聲請本案承審法官迴避，於法即有未合，不應准許。此外，受人攻擊者，非必有辯論之義務（民事訴訟法第34條第3項立法理由參照），則抗告人謂本案承審法官宜依民事訴訟法第34條第3項規定，就其迴避之聲請提出意見書，以昭公允云云，洵無可採。是以，原裁定駁回抗告人之聲請，經核於法並無違誤。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 15 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 楊淑珍法 官 李珮妤以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,500元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 114 年 5 月 15 日
書記官 黃月瞳附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。