臺灣高等法院高雄分院民事裁定114年度抗字第92號抗 告 人 蕭清濬上列抗告人請求回復原狀事件，對於民國114年3月7日臺灣橋頭地方法院114年度聲字第12號民事裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告暨聲請意旨略以：抗告人以原告身分請求分割共有物訴訟（原法院112年度訴字第745號，下稱本案訴訟），已依法繳納裁判費及自身應有部分土地之測量費用，並無代墊其他共有人（即本案訴訟被告）測量費用之義務。又其他共有人無意預納測量費用，本有權維持共有，並不影響訴訟程序之進行，法院得不為其他共有人請求分割行為或測量行為。原裁定將其他共有人不作為之不利益歸責於抗告人，排斥人民自由處分財產權之請求，明顯違反憲法第15、16條規定。又原法院違反民事訴訟法第199條、第199-1條及法官法第30條第2項第5款規定，未給予當事人陳述意見之程序保障，即強令抗告人代墊其他共有人之測量費用，無異使抗告人將永遠不能請求分割共有物，實有不妥。爰提出抗告，求為廢棄原裁定，並請準用民事訴訟法第164條規定，以「其他不應歸責於己」之事由，准予聲請回復原狀，本案訴訟應繼續審理，並函請地政機關僅以抗告人請求單獨分割部分為測量範圍，其他共有人部分則維持共有，不予測量等語。
二、按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，依民事訴訟法第164條第1項規定，固得於其原因消滅後10日內，聲請回復原狀。所謂不應歸責於己之事由，雖不以天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由，方足當之（最高法院111年度台抗字第517號民事裁定意旨參照）。
三、經查：㈠抗告人起訴請求分割坐落高雄市美濃區龍肚段二小段195地號
土地，經本案訴訟受理，原法院於民國113年3月26日勘驗現場（見本案訴訟卷第123-125頁），並囑託高雄市政府地政局美濃地政事務所（下稱美濃地政）地政人員就系爭土地之地上物部分測量及繪製現況圖，本案測量費合計新臺幣（下同）69,000元，抗告人繳納5,000元，尚須補繳64,000元，有美濃地政113年6月4日函附卷可稽（見本案訴訟卷第145頁），抗告人具狀表示應由相對人繳納（見本案訴訟卷第141-143頁），嗣原法院於113年6月7日裁定命抗告人於5日內繳納測量費（見本案訴訟卷第151-154頁），及於113年6月21日裁定命本案訴訟被告應於裁定送達起5日內繳納測量費（見本案訴訟卷第177-180頁），上開裁定已合法送達於兩造。因本案訴訟被告應於裁定送達起5日內即113年7月12日繳費，而仍未繳費，經原法院以本案訴訟於113年7月13日起視為合意停止訴訟程序（見本案訴訟卷第205頁審理單）。又美濃地政113年12月4日函覆本案訴訟尚未收到測量費用（見本案訴訟卷第203頁），原法院以逾4個月仍未由兩造預納測量費，依民事訴訟法第94條之1規定，於113年12月5日視為抗告人撤回起訴（見本案訴訟卷第205頁審理單），經調閱本案訴訟卷宗核閱無誤。
㈡原法院於113年12月6日以本案訴訟視為撤回起訴函知抗告人
（見本案訴訟卷第207-208頁），於113年12月10日送達抗告人（見本案訴訟卷第221頁送達回證）。則本件抗告人於114年1月21日聲請回復原狀，係就上開原法院視為撤回起訴通知函所為，不符民事訴訟法第164條第1項所規定「遲誤不變期間」、「於其原因消滅後10日內」之要件；此外，復未釋明有何其他遲誤期間之原因及其消滅時期，顯與該條規定聲請回復原狀之要件未合。
㈢至抗告人雖主張已繳納自己應負擔之測量費，其餘測量費應
由本案訴訟之被告負擔，不繳納測量費，非可歸責於抗告人云云。然本案訴訟之測量費係就系爭土地之地上物予以測量所生之費用，乃屬訴訟行為需支出費用，且若未先就地上物予以測量，實無法進行日後兩造之分割方案繪製複丈成果圖，故兩造未繳納測量費將使訴訟無從進行，本案訴訟既係就現況地上物測量所生費用，並非繪製兩造之分割方案圖所生費用，自無抗告人所稱應各自負擔測量費用之情形，故抗告人此部分主張，即非可採。況且，原法院113年6月21日裁定已敘明如逾期未繳納視為抗告人撤回起訴之法律效果，並已送達於抗告人，則抗告人並無不能預見或不可避免之事由，仍逾期未繳納，自難認非可歸責於己而遲誤繳納。原法院113年6月7日命抗告人繳納（預納）測量費用之裁定，業已敘明如抗告人逾期不預納測量費用，將依民事訴訟法第94條之1規定限期通知本案訴訟被告繳納，逾期未繳本案訴訟視為合意停止訴訟程序，且逾4個月仍不為墊支者，則視為撤回抗告人之起訴，復於113年6月21日以裁定敘明意旨同前，並據抗告人於113年6月17日提出陳述意見狀（見本案訴訟卷第165-169頁），自難認有抗告人所指法院未予當事人陳述意見之程序保障之情事，附此敘明。
五、綜上，抗告人聲請回復原狀，請求繼續審理，即屬無據。原裁定駁回抗告人之聲請，於法並無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 邱斈如