臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度重上更一字第1號上 訴 人 王翊展訴訟代理人 陳哲偉律師
鄭曉東律師魏緒孟律師被上訴人 謝仲瑜訴訟代理人 陳俊偉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年2月26日臺灣高雄地方法院109年度重訴字第6號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於115年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為裕堂建設有限公司（下稱裕堂公司）之債權人，持有臺灣橋頭地方法院核發之民國106年度司執字第17098號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。上訴人為裕堂公司之負責人，於96年間分別於原判決附表一（下稱附表一）所示時間，各以裕堂公司名義貸與附表一所示之金額，合計新臺幣（下同）1,082萬5,000元（下稱系爭借款）予訴外人瑪莎露實業有限公司（原名盛業鑫有限公司，下稱瑪莎露公司），迄今尚未還款，亦未收取任何利息。裕堂公司無短期融通資金之必要，且系爭借款金額超過裕堂公司淨值百分之40，上訴人違反公司法第15條第1項規定，應依同條第2項規定負返還系爭借款之責，伊為保全債權，自得以自己名義代位裕堂公司行使權利等情，爰依公司法第15條第2項規定，提起本件訴訟，聲明：上訴人應給付裕堂公司1,082萬5,000元，及加計自108年11月15日起算法定遲延利息之判決，並由被上訴人代為受領，並願供擔保准予宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人並非裕堂公司債權人，業經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）112年度重訴字第252號判決、本院114年度重上字第51號判決（下分稱另案一審、二審判決、最高法院115年度台上字第333號裁定可證，其提起本件訴訟，欠缺權利保護要件。又被上訴人在本件代位裕堂公司向上訴人請求損害賠償之法律關係，與執行合夥事務無關，且原債權人○○○、○○○、○○○已明確向被上訴人表示不欲行使裕堂公司對上訴人之損害賠償債權，被上訴人以損害上訴人為主要目的對上訴人行使債權，屬濫用權利。另伊雖為裕堂公司登記負責人，惟實際負責人為該公司經理○○○，系爭借款為○○○所為，與伊無關。且裕堂公司設立於96年5月24日，系爭借款中如附表一所示編號1、2之借款均在裕堂公司設立登記前，不受公司法第15條規定之限制。況依鑑定人信永中和聯合會計師事務所出具之鑑定報告（下稱鑑定報告），系爭借款遲至96年7月6日始逾越裕堂公司淨值百分之40，伊應僅就超過之數額131萬8,913元負返還之責等語置辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，經本院前審廢棄原判決關於命上訴人給付逾350萬元本息部分，並駁回被上訴人關於上開廢棄部分之訴及上訴人其餘上訴，嗣兩造各自就敗訴部分提起上訴，經最高法院廢棄發回，發回後，上訴人於本院聲明：(一)原判決廢棄。（二）被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院聲明聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人由訴外人○○○、○○○、○○○（上3人下合稱○○○等3人）
受讓高雄地院99年度司促字第43583號、43584號、43585號支付命令所示債權，為債權受讓人。
㈡上訴人為裕堂公司之負責人。
㈢裕堂公司設立登記之時點為96年5月24日。
㈣裕堂公司96年1月至12月之帳冊資料，系爭借款債權列於裕堂公司之債權。
五、兩造之爭點：㈠被上訴人是否為裕堂公司之債權人？其得否提起本件代位訴
訟？㈡上訴人是否應依公司法第15條第2項規定，就系爭借款負返還
之責，返還金額為何？
六、本院之判斷：㈠被上訴人是否為裕堂公司之債權人？其得否提起本件代位訴
訟？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。基此，代位權係債權人代行債務人之權利，若已非債務人之債權人，即無行使代位權可言。
⒉本件被上訴人由○○○等3人受讓高雄地院99年度司促字第43583
號、43584號、43585號支付命令所示債權，為債權受讓人等節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。嗣被上訴人持以聲請對裕堂公司強制執行未獲清償，並獲換發系爭債權憑證，亦有系爭債權憑證在卷可稽（見原審審重訴卷第17至18頁），先予敘明。
⒊上訴人否認被上訴人為裕堂公司之債權人，並援引另案判決
為據，經查：○○○主張○○○等3人對於裕堂公司有高雄地院99年度司促字第43583號、43584號、43585號支付命令（即不爭執事項㈠）所示合計5,800萬元本息債權（下稱系爭債權），裕堂公司並提供建案「宅八闊」未售新建房屋8戶（下稱系爭宅八闊住宅建物），設定最高限額5,800萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）作為擔保。於98年10月間取得拍賣抵押物裁定、於99年9月間取得上開確定支付命令，執以聲請強制執行系爭宅八闊住宅建物（下稱宅八闊執行事件）。嗣被上訴人、○○○（兼代表○○○及○○○）、裕堂公司法定代理人王翊展（即本件上訴人，與○○○同列為甲方）、○○○於99年12月9日簽立宅八闊住宅法拍案件合作協議書（下稱系爭合作協議），約定由被上訴人對外募資作為合夥資金、處理系爭宅八闊住宅建物法拍標售事宜，而成立合夥契約（下稱系爭合夥）。○○○等3人因而與被上訴人簽立具債權移轉及委任性質之債權委任收取協議書（下稱系爭委任協議），約定○○○等3人暫將系爭債權、系爭抵押權讓與被上訴人，被上訴人乃繼受為宅八闊執行事件之執行債權人，續行處理對裕堂公司強制執行事宜。上開債權獲分配受償4,370萬3,130元，被上訴人並換發取得系爭債權憑證（按：債務人為裕堂公司）及繼續執行紀錄表（下稱系爭繼續執行紀錄表）。嗣○○○聲明退夥，並提起本院109年度上字第356號請求履行契約訴訟（下稱系爭前案），經判決被上訴人、○○○應協同○○○辦理系爭合夥契約之結算確定，並執行結算完畢。○○○等3人因認無繼續維持上開委任契約之必要，已向被上訴人為終止委任契約之意思表示，○○○、○○○並將其依系爭委任協議對被上訴人之債權讓與○○○，○○○則依民法第541條第1項規定，請求被上訴人將系爭債權未受償部分移轉予○○○，並返還系爭債權憑證、系爭繼續執行紀錄表正本等情，業經另案判決以：系爭前案已認定系爭債權、系爭抵押權僅係作為上訴人對外募集資金之擔保，向他人募得之資金方為系爭合夥之出資。系爭債權、系爭抵押權既非屬系爭合夥之出資，系爭合作協議第4條復約定系爭合夥之合夥人得獲分配者僅限於已執行取得之分配款，不及於未獲清償之債權餘額，故系爭債權、系爭抵押權未獲清償部分，即應回歸系爭委任協議定其歸屬，因而認○○○上開請求為有理由，命被上訴人應將其持有之系爭債權憑證暨繼續執行紀錄表正本交付○○○，以及被上訴人應將系爭債權憑證暨繼續執行紀錄表所載債權未受清償部分移轉予○○○確定在案，有另案一審、二審判決（二審判決係於114年10月22日）、最高法院於115年7月15日以115年度台上字第333號裁定駁回上訴（按：該案上訴人為本件被上訴人）在卷可參（見本院卷第81至99頁、207至218頁、287至290頁）。是以，被上訴人既經另案確定判決命其應將非系爭債權憑證暨繼續執行紀錄表之正本及其所載債權未獲清償部分移轉予○○○，即被上訴人有依另案確定判決交付系爭債權憑證及繼續執行紀錄表之義務，且該債權均已於判決確定時依強制執行法第130條第1項規定已移轉於○○○，則被上訴人已非裕堂公司債權人，應堪認定。故被上訴人主張其仍為裕堂公司債權人云云，即無可採。
⒋承上所述，被上訴人已非裕堂公司債權人，其提起本件代位
訴訟，欠缺權利保護必要，自不應准許，應以民事訴訟法第463條、第249條第2項第1款規定判決駁回被上訴人之訴。㈡上訴人是否應依公司法第15條第2項規定，就系爭借款負返還
之責，返還金額為何？被上訴人已非裕堂公司債權人，其提起本件代位訴訟，欠缺權利保護必要，不應准許，業如前述。則本院就上訴人是否應依公司法第15條第2項規定，就系爭借款負返還之責，返還金額為何之爭點，即無庸審酌。
七、綜上所述，被上訴人主張其為裕堂公司之債權人，依公司法第15條第2項、民法第242條規定，代位裕堂公司請求上訴人給付1,082萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年11月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，由被上訴人代位受領，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應給付1,082萬5,000元本息，由被上訴人代位受領，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 張琬如法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 邱斈如附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。