臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度重上更一字第12號上 訴 人 柳育弘訴訟代理人 林金宗律師
黃建雄律師被上訴人 柳金柱訴訟代理人 郭家駿律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年3月20日臺灣高雄地方法院112年度訴字第361號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國109年12月31日將所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（應有部分60分之7，下稱系爭土地）及其上同小段OOOO、OOOO建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000○000號建物（應有部分均12分之1，與系爭土地合稱系爭不動產）以新臺幣（下同）46,874,000元出售予訴外人楊○宗（下稱系爭買賣契約），並於同日以存證信函通知伊及訴外人柳丁海等共有人於文到15日內行使土地法第34條之1第4項之優先承購權（下稱系爭甲函），伊及柳丁海於翌日收受後均於110年1月14日以存證信函表示願以同一條件買受系爭不動產（下稱系爭乙函），業與上訴人成立買賣契約，惟上訴人竟仍陸續於同月27日、同年5月間將系爭不動產所有權移轉登記予楊○宗，對伊及柳丁海已陷於給付不能，且違反土地法第34條之1之保護他人之法律，復係故意以背於善良風俗之方法加損害於伊及柳丁海，自應負損害賠償責任。柳丁海已將其對上訴人之損害賠償請求權讓與伊，以伊起訴請求時系爭不動產市價為53,720,410元，伊自得請求上訴人賠償6,846,410元，爰依民法第226條第1項、第184條第1項、第2項之規定提起本件訴訟，聲明：上訴人應給付被上訴人6,846,410元，及其中5,298,800元自112年2月18日起，其中1,547,610元自112年12月23日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人及柳丁海（下稱被上訴人等2人）雖曾通知願優先承買系爭不動產，然要求伊於收受通知後7日內聯繫簽約、付款事宜，復未依系爭買賣契約之約定於110年1月7日或買賣成立起第7日支付簽約金800萬元，已變更系爭買賣契約之條件，自未合法行使優先購買權。縱認被上訴人等2人已合法行使優先承購權，其等應證明具資力購買系爭不動產，始有優先承購權被侵害之可言，而得依民法第184條第2項規定請求損害賠償，況其等之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅。又若被上訴人得請求賠償，其於110年2月4日以業行使優先購買權為由，向臺灣橋頭地方法院聲請假處分，可認已為損害賠償之請求，以當時系爭不動產市價尚低於系爭買賣契約價金，難認其有積極損害，且被上訴人未證明其依通常情形或已定計畫、設備或其他特別情事，受有預期利益之損害，自難以市價上漲之帳面利益，認其受有所失利益之損害。另柳丁海前與被上訴人共同行使優先承購權，二人優先購買部分按其等應有部分比例相同應各為2分之1，柳丁海嗣又已放棄行使優先承買權，對伊並無基此所生之損害賠償債權存在，而無從讓被上訴人，被上訴人應僅得就系爭不動產2分之1部分請求給付不能之損害賠償。此外，被上訴人依約應於110年3月19日前給付買賣價金，其迄未給付，計算至本件起訴狀繕本送達之日，應給付遲延利息4,494,767元，伊應得以此為抵銷抗辯，並以被上訴人迄今均未給付買賣價金及上開遲延利息為由，為同時履行抗辯等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於109年12月31日與訴外人簽訂買賣契約，載明將所有
之系爭土地及其上同小段00OO建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000號建物（應有部分12分之1 ，與系爭土地合稱系爭房地）以46,874,000元出售予楊○宗，並於同日以系爭甲函通知被上訴人、柳丁海等共有人於文到15日內行使土地法第34條之1第4項之優先承購權。
㈡被上訴人及柳丁海於110年1月1日收受系爭甲函後於同月14日
以系爭乙函表明願以同一條件買受系爭土地及其上建物，請上訴人於文到後7日內逕洽聯繫簽約、付款事宜，惟上訴人於同月15日收受後仍於同月27日以同月19日買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予楊○宗。
㈢上訴人於110年5月12日以贈與為原因將系爭土地上同小段OOO
O建號即門牌號碼同上路OOO號建物（應有部分12分之1）以贈與為原因移轉登記予楊○宗。
㈣柳丁海業將其因行使優先購買權而對上訴人所具給付不能之
損害賠償債權讓與被上訴人，並已於112年12月13日通知上訴人此事。
㈤系爭不動產於110年2月4日、112年1月12日市價各為43,204,399元、53,720,410元。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或
單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。又土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。經查：
⒈上訴人固抗辯被上訴人等2人雖曾通知願優先承買系爭不動產
，然要求於收受通知後7日內聯繫簽約、付款事宜，復未依約支付簽約金800萬元，已變更系爭買賣契約條件，未合法行使優先承購權云云。惟被上訴人等2人經上訴人通知限期行使優先承購權一事後，係於期限內以系爭乙函表明願以同一條件買受系爭土地及其上建物，請上訴人於文到後7日內逕洽聯繫簽約、付款事宜等語，被上訴人等2人顯已表明願以同一條件買受系爭不動產，且以其等行使優先承購權，依法本有請求上訴人按其與楊○宗約定之同樣條件補訂書面契約之權利，其等復係要求上訴人聯繫付款事宜，而非變更系爭買賣契約付款金額、方式或日期等，自難謂其等業變更系爭買賣契約之條件，而未合法行使優先承購權。至被上訴人等2人是否未依約給付簽約金，為其等有無債務不履行之問題，尚難認屬有無變更系爭買賣契約條件之問題，是上訴人上開抗辯應非可採。
⒉上訴人與楊○宗所簽訂之買賣契約雖記載買賣標的物為系爭房
地，然系爭買賣契約之標的實係為系爭不動產，只是漏未記載同段OOOO建號建物，且被上訴人等2人行使優先承購權時，亦係就系爭不動產行使等節，為兩造所不爭執（本院卷第98頁），則被上訴人等2人以系爭乙函通知上訴人而合法行使優先承購權後，上訴人與被上訴人等2人間即存在與系爭買賣契約相同內容即以46,874,000元買賣系爭不動產之契約。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又民法第226條第1項規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬履行利益之損害賠償責任。該損害賠償之目的，在於填補債權人因給付不能所生之損害，其應回復者，並非原有狀態，而係應有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格，當以債務人應為給付之時為準。即算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，於起訴前債權人曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀民法第213條第1項及第216條規定自明。經查：
⒈上訴人陸續於110年1月27日、同年5月間將系爭不動產所有權
移轉登記予楊○宗，其與被上訴人等2人間之買賣契約即已因可歸責於上訴人之事由致給付不能，被上訴人等2人依上開規定自得請求損害賠償。又柳丁海業將其因行使優先購買權而對上訴人所具給付不能之損害賠償債權讓與被上訴人，並已於112年12月13日通知上訴人此事，既為上訴人所不爭執，被上訴人應得請求系爭不動產全部給付不能之損害賠償，而非僅得請求2分之1。至上訴人固抗辯柳丁海已放棄行使優先承買權，對其並無基此所生之損害賠償債權存在，自無從讓被上訴人云云，並舉被上訴人112年4月24日民事準備書狀為證。惟被上訴人於該書狀係先提及其業與柳丁海協調由其單獨行使優先購買權，方論述由諸多情況「足認柳丁海確已放棄行使優先承買權」等語（訴字卷第39頁），足見被上訴人之真意應在於表述柳丁海業將債權讓與或委由其行使權利之意，而非柳丁海已免除債務或拋棄權利之意，上訴人上開抗辯應非可採。
⒉上訴人雖抗辯被上訴人聲請假處分，可認已為損害賠償之請
求，以當時系爭不動產市價尚低於系爭買賣契約價金，難認其有積極損害，又未證明證明受有所失利益之損害，不得請求賠償云云。惟：
⑴按民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實
之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。債權人以債務人如依約履行，將所有權移轉登記與伊，則不動產上漲之利益應歸伊取得，然因債務人違約，將之移轉登記予第三人，使得伊無法取得其上漲之利益，該利益為伊所受損害等語，係請求履行利益之損害賠償，並非謂不動產再行轉售可獲得之預期利益，因債務人違約而受損失。是其請求賠償者，係屬積極損害，而非消極損害（最高法院109年度台上字第2420號裁判參照）。本件被上訴人係主張因上訴人違約，未能取得系爭不動產上漲之利益，而請求履行利益之損害賠償，依上開說明，其請求賠償者，係屬積極損害，而非消極損害，被上訴人固有誤指其請求賠償之履行利益為所失利益，然上訴人據此以被上訴人未證明消極損害而抗辯其不得請求賠償云云，仍非可採。
⑵上訴人因給付不能所負之損害賠償責任，依上開說明，其應
回復者為應有狀態，即被上訴人取得系爭不動產之狀態。又被上訴人聲請假處分係以業行使優先承購權為由，聲請法院禁止上訴人處分系爭房地，難認有請求給付不能之損害賠償之意，無從認被上訴人於本件起訴前曾向上訴人請求賠償，則依前開說明，被上訴人按約本應取得之系爭不動產價格即以本件起訴即112年1月12日時（審訴字卷第9頁）市價53,720,410元為準，並以兩造均同意被上訴人之請求若有理由，柳丁海之損害賠償金額同被上訴人（訴字卷第182頁、重上字卷第51頁），被上訴人主張上開市價與系爭買賣契約價金之差額6,846,410元，即為其與柳丁海因上訴人給付不能所受之損害，其所得請求賠償之金額等節，自屬可採。
㈢按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第
一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。經查：
⒈被上訴人固主張上訴人於第二審方提出抵銷及同時履行抗辯
，屬新攻擊防禦方法，應不許提出云云。惟上訴人固於原審判決後，方在本院另以被上訴人並未按系爭買賣契約給付價金，應負給付遲延之損害賠償責任，而據以為抵銷抗辯，並以被上訴人迄未給付買賣價金及遲延賠償而為同時履行抗辯。然核上訴人於第一審即已抗辯被上訴人未給付簽約款一節，應認其上開抗辯屬對於在第一審已提出之攻擊方法為補充，而應予准許，是被上訴人上開主張，尚非可採。
⒉上訴人固抗辯被上訴人未依約於110年3月19日前給付買賣價
金，應負給付遲延之損害賠償責任，其得就此為抵銷及同時履行抗辯云云。惟系爭買賣契約雖約定價金即簽約金、第一期及尾款之繳款日期分別為110年1月7日、2月8日、3月19日，然亦分別約定付款條件為「權狀正本交地政士保管」、「申報、用印、辦理過戶登記」、「過戶完成後，點交房屋土地」，有該契約書可按（審訴字卷第33頁），則上開各項價款約定繳款日期縱已屆至，付款條件尚未成就前，買方應仍無須付款，上訴人既已將系爭不動產所有權移轉登記予他人，自無可能達成上開付款條件，付款條件既未成就，被上訴人等2人即仍無須給付上開款項，而無庸負給付遲延責任，是上訴人上開抗辯應非可採。
⒊上訴人雖抗辯被上訴人迄今均未給付買賣價金，其得為同時
履行抗辯云云。惟所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。被上訴人乃以系爭不動產給付不能而向上訴人請求損害賠償，該部分之損害賠償與買賣價金之給付並非立於互為對待給付之關係，上訴人自不得為同時履行抗辯，是其上開抗辯仍非可採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項及債權讓與之法律關係請求上訴人給付6,846,410元，及其中5,298,800元自112年2月18日起，其中1,547,610元自112年12月23日起（訴字卷第299頁），均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 1 日
民事第二庭
審判長法 官 楊國祥
法 官 陳宛榆法 官 楊淑儀以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 114 年 10 月 1 日
書記官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。