臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度重上字第139號上 訴 人 星凱國際股份有限公司法定代理人 翁敏傑訴訟代理人 黃敬寓律師被 上訴 人 蔡文政訴訟代理人 黃叙叡律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國114年8月12日臺灣屏東地方法院109年度訴字第599號第一審判決提起上訴，本院於115年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人及旗下子公司東暘國際股份有限公司、芯晨國際股份有限公司、金儷國際股份有限公司、芫晨國際股份有限公司（下稱芫晨公司）、品暢生活事業有限公司（下稱品暢公司）、馳本食品有限公司、萬兆能源科技有限公司（下稱萬兆公司）、介揚企業有限公司、綠亨能源科技有限公司、嘉益光電有限公司、嘉豐綠能有限公司、丞峰能源科技有限公司（下稱丞峰公司）、綠活光電有限公司（下稱綠活公司）、綠點光電有限公司（下合稱「星凱集團」）主要業務為太陽能發電系統建置。被上訴人於民國103至108年擔任上訴人副總經理期間，利用與廠商洽談工程合約或採購材料之機會，向福州有限公司（下稱福州公司）及鏗富電業有限公司（下稱鏗富公司）等廠商收取合計新臺幣（下同）3,598萬4,876元之回扣，致上訴人以較高價格發包工程，受有相當於被上訴人收取回扣金額之損害。扣除被上訴人已賠付845萬6,400元暨訴外人尤秝宏返還180萬元，被上訴人尚應賠償上訴人2,572萬8,476元之損害（計算式：3,598萬4,876元-845萬6,400元-180萬元＝2,572萬8,476元）。星凱集團除上訴人外之其餘公司，各將其對被上訴人之損害賠償債權讓與上訴人，爰依民法第179條、第184條第1項、第227條第2項及第544條等規定，擇一求為命被上訴人如數給付。聲明：㈠被上訴人應給付上訴人2,572萬8,476元，及自109年10月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人另依被上訴人出具之同意書，求為判令被上訴人辦理不動產抵押權設定登記部分，經原審判決上訴人勝訴後，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述。）
二、被上訴人則以：被上訴人僅向福州公司收取回扣1,208萬5,585元，而非1,862萬77元〔差額653萬4,492元（計算式：1,862萬77元-1,208萬5,585元＝653萬4,492元）〕；向鏗富公司僅收取回扣146萬3,290元，而非150萬3,290元〔差額4萬元（計算式：150萬3,290元-146萬3,290元＝4萬元）〕，其餘請求不爭執等語置辯。
三、原審判令被上訴人應給付上訴人1,915萬3,984元，及自109年10月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並為附條件之准、免假執行之宣告，駁回其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就受敗訴判決部分即被上訴人所辯其未收取之回扣差額，合計657萬4,492元（計算式：653萬4,492元＋4萬元＝657萬4,492元），提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人657萬4,492元，及自109年10月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就上開受敗訴判決部分，未據聲明不服，已告確定。）
四、本院判斷：㈠上訴人有無向福州公司收取附表所示合計653萬4,492元之回
扣？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張被上訴人向福州公司收取回扣數額，除被上訴人已承認之1,208萬5,585元外，尚有附表所示金額。被上訴人否認其事，抗辯附表所示金額經其核對後，確認並未收取。是上訴人就被上訴人另收取附表所示合計653萬4,492元回扣之利己事實，應負舉證責任。
⒉上訴人雖以福州公司負責人李技和提出之估價單33張為證（
原審卷三第322至388頁），主張該等估價單即福州公司原始報價內容云云。然查，上開估價單並無任何福州公司或相關人員印文，難認係福州公司原始之報價；況其中有21張估價單內容，日期均載為「2016年00月00日」，「業主名稱」則為空白（原審卷三第324至360、374、376頁），倘此該估價單為福州公司當時所留存之原始報價資料，福州公司於此情形下，如何據以核對作帳？證人李技和雖於原審證稱：福州公司正常開立給客戶的估價單會填寫日期，只有開立給被上訴人的估價單，有的會寫日期、有的不會寫日期，是我決定是否在開立給被上訴人之估價單上填寫日期，但我已忘記是如何判斷，亦不記得未填寫日期之原因（原審卷三第283頁），李技和未能說明何以同年度有高達20張未載明日期及交易對象之原因，且據其於被上訴人被訴背信及偽造文書等罪刑案（本院113年度上易字第456號、113年度上訴字第801號背信等案件，下稱系爭刑案）偵查中所證：其向被上訴人報價的LINE紀錄，可能沒有留，換手機裡面的資料就不見了（本院卷第135頁），可知李技和亦無留存當時向被上訴人報價之對話紀錄，則如何僅憑上開記載年度之估價單，即可確認係其當時原始報價內容，核屬有疑。復佐以李技和於刑案偵查中證稱：105年我就很少跟被上訴人講話了，因為我的發票錢被吃掉，被上訴人有多開金額，繳發票稅也是我們在繳（本院卷第135頁），可知李技和嗣因稅款負擔過重而與被上訴人產生嫌隙，其立場難期公正而無偏頗，所為證述及提供之上開估價單，自無法作為有利上訴人主張之依憑。
⒊至李技和所提出其餘13紙估（報）價單，雖有記載日期或工
程名稱，然：其中記載金額為8萬7,890元之報價單（原審卷三第362頁），雖與上訴人所主張附表編號17（即系爭刑案附表一編號43）所示原始報價數額相符，惟該單所載客戶名稱為上訴人，與上訴人主張之交易對象為「綠活公司」及「品暢公司」，全然不符，自難採認。另開立予「萬兆公司」、「芫晨公司」之估價單共11紙（原審卷三第364至372、378至388頁），固與上訴人所主張附表編號18、21至24所示原始報價金額相符，然上開估價單之開立日期分別為106年4月24日（共5筆）、106年9月30日（共2筆）、106年10月3日（共4筆），萬兆公司及芫晨公司實際訂購之日期則為106年7月15日、107年10月22日、107年10月3日，二者相距近3個月甚或1年以上（系爭刑案108年度他字第2214號卷二第160、1
89、240、242、243頁買賣訂購單），參以福州公司報價有效期限為15天，有兩造不爭執之其他報價單記載可考（系爭刑案108年度他字第2214號卷一第271頁），上訴人復未主張並舉證超逾報價期限甚久後，福州公司各該產品價格均未有所變動調整。是此，萬兆公司及芫晨公司向福州公司為上開採購時，價額縱有提高，亦不能以此推論係被上訴人為收取回扣而浮報售價所致。
⒋上訴人另以被上訴人曾於108年8月15日、26日與福州公司王
守勤、上訴人公司負責人翁敏傑三方核對並確認回扣金額為1,674萬177元，可知被上訴人當時已承認至少收取1,674萬177元回扣，並提出被上訴人簽名之確認單暨回扣明細表為證（原審卷三第153至160頁）。然為被上訴人否認，辯稱：當時係欲與翁敏傑和解，對福州公司提出之金額並未詳細核算。觀諸上開確認單暨明細表內容，僅以表格方式呈現各年度收取回扣之案件、報價及差額，並無記載相關憑證或支出明細，足認被上訴人抗辯當時其為表示出和解之高度意願，在未經確認情況下為簽名乙節，顯非無稽。是此，自不能僅憑上開確認單暨明細表內容，作認被上訴人收取回扣金額之認定。此觀上訴人於108年間對被上訴人提起前述背信等刑事告訴，雖以前開確認單等件作為證據資料，然經系爭刑案多方調查核對後，最終認定被上訴人向福州公司收取之回扣金額為1,208萬5,585元，並據以論罪科刑，其餘被訴如附表所示合計653萬4,492元部分（即系爭刑案一審判決附表一編號13至20、30至36、41、43、56至57、62、80至83部分），則認事證不足而不另為無罪諭知（原審卷三第48至49、53至55、58至60頁），且檢察官於一審判決後，就關於不另為無罪諭知部分亦未上訴而確定（本院卷第101頁），益徵明確。
⒌綜上，上訴人並未提出證據證明被上訴人有向福州公司收取附表所示回扣653萬4,492元，上訴人主張此節，自非可採。
㈡鏗富公司部分：
上訴人主張：丞峰公司於107年6月間向鏗富公司訂購太陽能電線3萬公尺，嗣退回其中型號為「4MM21KVDC」型號之電線1萬公尺，實際購買數量為2萬公尺。然鏗富公司上開電線每公尺原始售價僅20元，被上訴人卻要求鏗富公司以每公尺22元向丞峰公司為報價，以從中收取4萬元之回扣〔計算式：2萬×（22-20元）＝4萬元〕，並提出統一發票、出貨明細表、保管單、營業人銷貨退回進貨或出貨折讓證明單、出貨單及匯款申請書為證（原審卷三第173至177頁）。然上開出貨明細表、保管單及營業人銷貨退回進貨或出貨折讓證明單，僅顯示「4MM21KVDC」電線之單價為每公尺22元，並無法證明鏗富公司該批電線原始售價為每公尺20元及被上訴人從中收取回扣之事實。上訴人既未舉證證明上開利己事實，則其主張被上訴人向鏗富公司收取回扣金額，除被上訴人不爭執之146萬3,290元外，尚包含前開差額4萬元云云，自非可採。
另觀系爭刑案一審就被上訴人收取鏗富公司回扣146萬3,290元部分（事實欄一㈩），以被上訴人犯背信罪判處徒刑，就上開差額4萬元部分（該判決附表六編號32），則以事證不足而不另為無罪諭知（原審卷第48至49、53至55、59頁），檢察官就關於該不另為無罪諭知部分，亦未上訴而確定（本院卷第101頁）可明。
㈢上訴人既未證明被上訴人另有違背職務不法向福州公司及鏗
富公司收取上開合計657萬4,492元回扣之事實，自難認上訴人有受相當於該回扣數額之損害，或被上訴人受有不當之利益。從而，上訴人依民法第179條、第184條第1項、第227條第2項及第544條規定，請求被上訴人返還不當利得或賠償其損害，均屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條、第184條第1項、第227條第2項及第544條規定，請求被上訴人應再給付上訴人657萬4,492元，及自109年10月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，不應准許。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
民事第三庭
審判長法 官 張維君
法 官 秦慧君法 官 蔣志宗以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
書記官 林家煜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表編號 交易對象 案名對照 摘要 變更後廠商報價（A） 廠商原始報價（B） 被上訴人收受回扣數額 對應刑案一審判決附表一之編號 金額 金額 (A)─(B)＝ 回扣金額 1 星凱 星凱-405.6KW(直) 佳佐段891地號：直流盤設備30%訂金-福州 56萬1,000 32萬3,000 23萬8,000 13 2 東暘 東暘-455.52KW(直) 佳佐890地號：直流盤設備30%訂金(福州) 62萬7,000 3萬61,000 26萬6,000 14 3 介揚 介揚-499.2KWP(直) 頂忠段25,25-2,28地號：預付直流盤設備20組-30%訂金-福州 66萬 38萬 28萬 15 4 東暘 東暘-486.72KW(直) 佳佐890-12地號：直流盤設備30%訂金(福州) 66萬 38萬 28萬 16 5 金儷 金儷-492.96KW(直) 佳佐段890-13地號：直流盤設備訂金30% 66萬 38萬 28萬 17 6 芯晨 芯晨-492.96KW(直) 佳佐段890-10地號：直流盤設備工程款30%訂金 66萬 38萬 28萬 18 7 品暢 品暢-405.6KW(直) 佳佐889-5地號：直流盤設備17組-(福州)30% 56萬1,000 32萬3,000 23萬8,000 19 8 綠活 綠活-499.2KW(直) 大同段807地號：直流盤設備工程款30%訂金 66萬 38萬 28萬 20 9 芯晨 芯晨-萬隆129(直) 萬隆段129號：直流電盤_福州95% 46萬2,000 26萬6,000 19萬6,000 30 10 綠亨 綠亨-崁頂242(直) 頂孝242號：電氣工程配電盤直流盤1式訂金,交貨95%-福州 46萬2,000 26萬6,000 19萬6,000 31 11 馳本 馳本-八爺944-3(直) 八爺段944-3地號：直流盤95%_福州 62萬7,000 36萬1,000 26萬6,000 32 12 馳本 馳本-八爺944-1(直) 八爺段944-1地號：直流盤95%_福州 62萬7,000 36萬1,000 26萬6,000 33 13 品暢 品暢-萬隆129-1(直) 萬隆段129-1地號：直流盤95%訂金_福州 66萬 38萬 28萬 34 14 萬兆 萬兆-進益水電 進益水電行：電氣工程配電盤95%_福州 27萬6,190 20萬8,990 6萬7,200 35 15 綠亨 綠亨-頂孝242 頂孝242號：電氣工程直流盤配電盤_100%福州 68萬5,714 41萬9,522 26萬6,192 36 16 芯晨 芯晨-萬隆129 萬隆段129地號：電氣配電盤_福州95% 68萬5,714 41萬9,522 26萬6,192 41 17 綠活 綠活-PLC 7組 大同段807地號：PLC盤*7組 26萬1,100 8萬7,890 32萬2,410 43 品暢 品暢-PLC 4組 佳佐段889-5地號：PLC盤*4組及變壓器_福州 14萬9,200 18 萬兆 承源案 承源興業：高低壓配電盤福州 370萬 301萬 69萬 56 19 萬兆 DC箱60只 承源興業：高低壓直流盤_福州 198萬 114萬 84萬 57 20 星凱 第一機組DC26只 養工處潮州：直流盤_福州95% 85萬8,000 49萬4,000 36萬4,000 62 21 萬兆 萬兆18.858 林後段：配電盤.直流盤等_福州 16萬9,100 10萬9,014 6萬086 80 22 芫晨 芯晨156地號 竹洲段156地號(亮映)：直流盤4只*@33000+運費2500+配電盤_福州 35萬4,300 23萬8,912 11萬5,388 81 23 芫晨 芯晨156-3地號 竹洲段156-3地號(璟仰)：直流盤4只*@33000+運費2500+配電盤_福州 23萬9,500 14萬0,988 9萬8,512 82 24 芫晨 芯晨156-4地號 竹洲段156-4地號(璟仰)：直流盤4只*@33000+運費2500+配電盤_福州 23萬9,500 14萬0,988 9萬8,512 83