臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度重上字第28號上 訴 人 陳淑珍
陳黃榕兼上一人法定代理人 陳淑麗共 同訴訟代理人 胡惟翔律師
翁翊華律師上訴人 朱正男訴訟代理人 趙家光律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，兩造對於中華民國113年11月20日臺灣橋頭地方法院112年度重訴字第118號第一審判決，各自提起上訴，經本院於114年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認朱正男就附表二編號6抵押權擔保債權金額不存在逾新台幣肆佰萬元範圍，暨該部分所示抵押權應予塗銷，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，陳淑珍、陳黃榕、陳淑麗在第一審之訴駁回。
朱正男其餘上訴駁回。
陳淑珍、陳黃榕、陳淑麗之上訴駁回。
第一審關於命朱正男負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於朱正男上訴部分，由陳淑珍、陳黃榕、陳淑麗連帶負擔五分之一，餘由朱正男負擔；第二審訴訟費用關於陳淑珍、陳黃榕、陳淑麗上訴部分，由陳淑珍、陳黃榕、陳淑麗連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人陳淑珍、陳黃榕、陳淑麗(下稱陳淑珍3人)起訴主張：如附表一所示土地（下稱系爭土地）原為訴外人陳看所有，陳看於民國111年11月2日死亡，陳淑珍3人及訴外人陳振財均為陳看之繼承人，且未聲明拋棄繼承。嗣陳淑珍3人發現系爭土地遭設定如附表二所示6筆抵押權(下稱系爭抵押權)及預告登記，債務人均為陳看，惟陳看與對造上訴人朱正男間並無消費借貸之合意，朱正男亦未向陳看交付借款，所提出之借據有多張非屬陳看之筆跡，亦未經陳看授權用印，且朱正男每次借款時均要求陳看簽署多張空白借據，朱正男再自行填寫金額及日期，無從以該等借據證明陳看與朱正男間有借款合意。另除附表二編號3、5之抵押權外，其餘編號之抵押權所擔保債權之債務人係陳振財，陳振財對朱正男所負債務非該等抵押權之擔保範圍。又附表二編號6之抵押權係擔保110年3月18日之借款新台幣(下同)900萬元，與朱正男主張係110年3月19日、11月15日之借款，核屬不同，非附表二編號6之抵押權之擔保範圍。另系爭抵押權僅分別擔保如附表二「擔保債權種類及範圍」欄所載日期發生之債權，惟朱正男所稱債權發生日期依序為107年10月5日後、108年1月2日後、108年7月2日、108年12月9日、109年7月10日、110年3月19日、110年11月15日，該等債權既未經系爭抵押權登記，自非擔保效力所及。系爭抵押權之設定無效，應予塗銷，爰請求確認朱正男就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求朱正男塗銷系爭抵押權之登記。縱認朱正男與陳看間有消費借貸契約關係存在，朱正男自承其與陳看約定未來以出售土地之價金作為還款方式，系爭土地既未出售，自無給付遲延可言，朱正男就所擔保遲延利息及違約金債權不存在，另附表二編號5借款之借據並未約定遲延利息及違約金，則該筆抵押權所登記之遲延利息及違約金，即失所附麗。另附表二編號1至5所示借款之借據並無懲罰性之文字，所載違約金，應屬損害賠償總額預定性違約金，而朱正男因債務人遲延還款所受損害至多為於遲延期間無法使用該借款之利息損失，考量朱正男所提出借據之約定利率為0或2％，可見其無法收回借款之利息損失之年利率為0或2％，佐以民間借貸常於交付借款時預扣利息或以手續費等名目巧取利益，朱正男縱有出借借款，借用人實際取得之借款可能僅有借款金額之5至8成，則朱正男之遲延利息與違約金已預先受償，本件違約金應酌減至0元，並應將違約金之利率酌減至5％等語，聲明：㈠朱正男應將系爭土地上之系爭抵押權登記予以塗銷。㈡確認朱正男就系爭抵押權之擔保債權均不存在(朱正男就陳淑珍3人請求塗銷預告登記部分敗訴，未據上訴，不在本院審理範圍，茲不為論述)。
二、朱正男則以：陳看因其子陳振財需用金錢，由陳看以自己之名義向伊借款，伊與陳看磋商借款事宜時，因陳看並無現金，其財產僅有系爭土地，乃約定將來以出售系爭土地之價金作為還款方式，陳看向伊借用如附表二所示之借款(下稱系爭借款)，並簽署7紙借據(下稱系爭借據)，陳看於每次借款時均提供系爭土地為伊設定系爭抵押權以供擔保，並由陳振財於各次借款擔任連帶保證人。又陳看於歷次設定抵押權時，均係由陳振財陪同其前往申請印鑑證明，且親自於借據、票據、系爭抵押權之設定文件上簽名。因陳看表示希望拿取現金，伊遂依陳看之指示以交付現金之方式交付借款，復於借據上分別記載「該款項當日親收足訖無訛」、「108年12月1日現金已全部給予」、「現金全部收到」等語，並經陳看、陳振財於借據上簽名、用印。足認伊與陳看確有消費借貸、設定系爭抵押權之意思表示合致，且已交付借款等語為辯。並聲明：陳淑珍3人之訴駁回。
三、原審判決確認朱正男對系爭土地就如附表二所示抵押權所擔保逾附表三編號1至6所示之債權均不存在；朱正男就附表二編號6所示抵押權之擔保債權總金額於超過本金400萬元部分之設定登記，應予塗銷。另駁回陳淑珍3人其餘之訴。陳淑珍3人就其敗訴部分聲明不服，上訴聲明：㈠原判決不利於陳淑珍3人部分廢棄。㈡確認朱正男就系爭土地如附表二所示抵押權所擔保如附表三編號1至6所示之債權均不存在。㈢朱正男就附表二編號1至6所示抵押權登記，應予塗銷。朱正男答辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決就確認朱正男對附表二編號6所示抵押權之擔保債權總金額逾400萬元部分不存在，及塗銷本金500萬元之抵押權設定登記部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，陳淑珍3人在第一審之訴駁回。陳淑珍3人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項為：㈠系爭土地原為陳看所有，依土地登記謄本所載，陳看以系爭土地為朱正男設定系爭抵押權。
㈡陳看於111年11月2日死亡，其繼承人為陳淑珍3人及陳振財，
上開繼承人均未聲明拋棄繼承，系爭土地由上開4人繼承。㈢陳振財就系爭土地向地政機關申請辦理繼承登記，系爭土地
於112年5月1日以繼承為原因登記為陳淑珍3人及陳振財分別共有，應有部分各1/4 。
㈣朱正男對陳淑珍3人及陳振財聲請拍賣系爭土地，台灣橋頭地
方法院於112年9月27日以112年度司拍字第89號裁定准予拍賣。嗣朱正男持上開裁定以附表二編號1所示抵押權所擔保之50萬元借款債權對陳淑珍3人及陳振財聲請強制執行，經該院以112年度司執字第80854號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。嗣陳淑麗就系爭執行事件聲請停止執行，其執行程序尚未終結。
五、本院得心證理由如下：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他人之行為，始足當之。朱正男主張陳看向其借用系爭借款，並於系爭借據上簽名，伊亦已交付系爭借款等情，已提出系爭借據、照片及影片在卷為憑（原審審重訴卷第207至229頁及附於證物存置袋之光碟、重訴卷一第61至65頁）。惟為陳淑珍3人所否認，經查:
⒈有關朱正男與陳看間成立系爭借款之消費借貸契約、交付借
款及抵押權設定經過，起因於陳看之子陳振財需用金錢，陳看以自己之名義向朱正男借款供陳振財使用，由陳看以系爭土地為朱正男設定抵押權後，朱正男再將該次借款之金錢攜至陳看家中交給陳看等情，業經證人即代書吳明財於原審證述：我第一次見到陳振財係在陳振財家中，朱正男說陳振財要拿其父陳看之不動產抵押借款，要我過去看看這些土地權狀、印鑑是否真正，及確認陳看是否知道這件事，當時陳振財、陳看及朱正男在場，我當時問陳看：「阿伯，你是否有要借錢？」，陳看回答：「有，是孩子要用的」，第一次借款50萬元，之後陸續借了好幾次；第一次借款設定抵押權完成後，我去陳看的家將所有權狀交還陳看時，我有看到朱正男拿錢給陳看，當時在場的人有朱正男、陳看還有陳振財，陳振財有點錢給陳看看，每一次的借款過程都只有他們3個。這6次抵押權設定，我於設定完成後，都有去陳振財的家，將所有權狀拿給陳振財，陳振財及陳看都在場，我在場也有將他項權利證明書交給朱正男，我有看到朱正男把錢拿給陳振財和陳看，陳振財都有點錢；簽署系爭借款之7張借據簽署時，我都在場，陳看簽名後，我請他蓋章，陳看就跟我說代書你幫我用一用。第一次借款時，我有到陳看家，有確定陳看知道這件事；從第二次借款起之抵押權設定，係陳振財或朱正男告訴我該次設定抵押權之擔保債權金額，由陳振財將所有權狀、印鑑證明及印章等交給我去設定抵押權，我於設定完成後，將所有權狀及印章送還陳看時，會向陳看確認其有無借款之意，當時陳振財及朱正男都在場，朱正男同時將借款交給陳看與陳振財，並由陳看簽借據，我有親眼看到陳看簽這7張借據，這7張借據上的立據日期是設定抵押權的日期，不是陳看簽借據的日期，朱正男每一次設定抵押權登記後，要陳看簽1張借據，第6次抵押權設定900 萬元，當時簽了2份借據，一張400萬元、一張500萬元，我印象中陳看當時並不想一次借900萬元那麼多錢，他當時簽了2張借據，但只有把400萬元這張借據交給朱正男，朱正男是拿400萬元給陳看，我這一次沒有看到朱正男把另外一張借據500萬的錢給陳看(後稱我不太記得這一次陳看是拿400萬元的借據還是500萬元的借據給朱正男)。後來朱正男有跟我說陳看有再跟他借500萬元。但我沒有親眼看到這筆500萬元的借款的經過等語(原審卷一第186至198頁)。核與朱正男前開所提系爭借據、照片、影片，及系爭抵押權設定之土地登記申請書及抵押權設定契約書暨相關資料(原審審重訴卷第113至120、125至163頁)大致相符。本院審酌證人吳明財係專業地政士，與兩造並無利害關係或故舊恩怨，應無甘冒偽證罪責之風險，為虛偽證述迴護朱正男之必要，其所為證言應屬可信。故依系爭借據所載，陳看於系爭借據上「借款人姓名」處簽名用印，陳振財係在「連帶保證人」欄簽名用印(原審審重訴卷第207至219頁)，參以證人吳明財證述其於設定附表二編號1之抵押權之前，及於設定附表二編號2至6之抵押權之後，均有向陳看本人確認有向朱正男借款之意願等情，堪認系爭借款之借用人為陳看，並非陳振財，至系爭借款之實際使用人係何人，並不影響陳看為借用人之事實。另陳看既親自於系爭借據上簽名，雖就第二次借款以後歷次抵押權設定事宜，係由陳振財將設定所需資料交給吳明財辦理，吳明財非事先確認陳看有無借款及設定抵押權之意願，然吳明財事後將所有權狀及印章交還陳看時，均已向陳看本人確認其有向朱正男借款及為朱正男設定抵押權之意願，且陳看同時於該次借據上簽名，已足認陳看已同意並授權陳振財向朱正男借款及將設定抵押權之資料交予吳明財辦理系爭抵押權設定登記。綜合上開事證，朱正男雖未就每次借款之交付及陳看簽署借據之過程均予拍照或錄影，惟佐以吳明財之證言及陳看簽署之借據，堪認陳看與朱正男間有達成系爭借款及設定系爭抵押權之合意，陳看並授權陳振財、吳明財代理完成系爭抵押權設定登記事宜等情，同堪認定。陳淑珍3人主張陳看與朱正男間無消費借貸之合意，多張借據筆跡與陳看筆跡不同，非由陳看簽署，朱正男未向陳看交付借款，且其2人間無設定抵押權之合意等語，洵無所據，要非可採。
⒉陳淑珍3人另主張朱正男於每次借款時均要求陳看簽署多張空
白借據，朱正男再自行填寫金額及日期，無從以該等借據證明陳看與朱正男間有借款合意，另110年3月19日所拍照片，朱正男未提出影片，是否係為隱瞞為陳振財偽簽等語，並舉朱正男提出之照片為證，更聲請命朱正男提出手機，勘驗影片(原審審重訴卷第221頁、重訴卷一第61頁、本院卷第232頁)。惟觀上開照片可知，除110年3月19日拍攝之照片外，其餘照片顯示陳看簽署文件時，其中一紙文件標題為借據，其格式為直式文字排版，另一紙文件則為五個字之標題，其格式為橫式文字排版，經比對朱正男提出之系爭借據，並無5個字標題之橫式排版文件，則陳淑珍3人上開主張，無足採信。另110年3月19日拍攝之照片內雖呈現上下部分重疊之2張借據(原審卷一第61頁)，惟依證人吳明財前開所證，陳看於110年3月19日簽署2張借據，借款金額分別為400萬元、500萬元，後因陳看不想借900萬元那麼多錢，故僅交一張借據予朱正男，故該日簽署之借據應有2張，而該照片所示之借據係標題為2個字之橫式排版文件，與朱正男所提出110年3月18日借據同為標題為2個字之橫式排版文件，是依此亦不足證明朱正男有要求陳看簽署未填載金額及日期之借據之情事。至陳淑珍3人所指3月19日所拍攝之照片(原審卷一第61頁右上)，朱正男已陳明該張照片係陳振財在簽本票之連帶保證人等語(本院卷第138頁)，故照片上所示正在簽署票據之人，並非陳看已明。陳淑珍3人為證明陳看有無在現場、借據及本票何人簽章，聲請命朱正男提出手機，勘驗擷取該照片之影片等。惟本院審酌朱正男已稱因手機更換，影片已無留存等語，而該照片係朱正男於原審審理中之112年11月6日即提出，陳淑珍3人遲至本院準備程序終結後，言詞辯論期日前之114年10月9日始提出書狀聲請，期間間隔近2年，已有延遲聲請之情，是無從逕認朱正男有妨礙使用，或故意將影片滅失、隱匿致礙難使用之情，且依吳明財前開所證內容，已足證陳看係在現場，並親自簽名，是自無從依民事訴訟法第282條之1之規定，就此為有利於陳淑珍3人之認定，併予敘明。
⒊陳淑珍3人復主張系爭抵押權僅分別擔保如附表二「擔保債權
種類及範圍」欄所載日期發生之債權，朱正男抗辯系爭債權發生日期依序為107年10月5日後、108年1月2日後、108年7月2日、108年12月9日、109年7月10日、110年3月19日、110年11月15日，自非擔保效力所及等語。查：
⑴按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀
民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可(最高法院85年度台上字第1496號民事裁判足參)。又按普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權，應不限於設定當時已發生之特定債權，而可包括債權額已預定但尚未確定之特定債權（最高法院111年度台上字第37號裁判意旨可稽）。依此，消費借貸契約雖為要物契約，須有借款之交付始生效力，惟如於設定普通抵押權時，其所欲擔保之借款債權已特定，僅係債權人於設定抵押權完成後始交付借款，該交付借款之日與設定抵押權時所登記擔保債權之種類及範圍之日期縱有落差，該借款債權仍屬抵押權擔保範圍內之債權。從而，附表二編號1至5所示借款之消費借貸契約，既先經陳看與朱正男達成借款之合意，俟該等抵押權設定完成後，朱正男即將借款金額交付陳看，依前開說明，該等借款債權自在系爭抵押權之擔保範圍內，陳淑珍3人主張不在抵押權擔保範圍內等語，洵無可採。
⑵至於附表二編號6所示之消費借貸契約部分，依證人吳明財所
證，雖陳看與朱正男確已達成消費借貸及設定抵押權之合意，惟於附表二編號6之抵押權設定完成後，陳看實際上借貸款項並未達900萬元之鉅，就此，證人吳明財雖先證稱:陳看當時並不想一次借900萬元那麼多錢，陳看是將400萬元借據交給朱正男，朱正男是拿400萬元給陳看等語，但隨即改稱:
不太記得這一次陳看是拿400萬元的借據還是500萬元的借據給朱正男等語。而比對朱正男所提110年3月19日與11月15日所拍攝交付款項之照片(原審重訴卷一第63頁右下、第65頁左上)，3月19日交付的款項有5大綑，每綑10小疊，款項應為500萬元，11月15日之照片則僅有2大疊，其數量與109年7月10日所拍攝交付400萬元之數量相當(原審重訴卷一第65頁右上)，3月19日照片所示現金顯較11月15日之現金多，故足認3月19日實際所借之款項應為500萬元，是朱正男與陳看於該日應就500萬元之消費借貸達成合意。至朱正男雖稱陳看於11月15日再持另張400萬元之借據，借款400萬元，而抵押權未變更登記，顯為保留400萬元抵押借款額度，故2筆借款均在編號6抵押權擔保範圍內等語。就此，朱正男雖提出由陳振財收受款項之照片及借據，以資證明有該筆借款，但依證人吳明財前開所證，陳看於3月19日收受借款當下，並未表明欲保留其餘借款額度，且其僅交付其中1張借據，而非2張借據均交予朱正男，是陳看當下並無借貸400萬元之意，亦即該400萬元於斯時並非係得特定之債權，此外，朱正男又未提出其他證據證明陳看於當時已有再借400萬元之意，故不足為有利於朱正男之認定。從而，朱正男既未能證明就附表二編號6抵押權所擔保900萬元借款債權中之400萬元，於110年3月18日有與陳看成立消費借貸之合意，而附表二編號6抵押權所擔保之債權種類及範圍為110年3月18日之消費借貸，清償期又為110年6月17日，則縱陳看在清償期後之110年11月15日又向朱正男借用400萬元，其顯不在附表二編號6抵押權之擔保範圍可明。
⒋綜上，陳看與朱正男間就系爭土地設定如附表二所示之抵押
權，而其所擔保之借款債權則為如附表三編號1至5、7擔保債權範圍欄所示之本金借款債權，堪予認定。
㈡次按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第7
67條第1項中段定有明文。又按普通抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又所登記之抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，如無該擔保之債權存在，縱其擔保之債權並非全部不存在，固無不許抵押人請求為部分塗銷之理（最高法院95年度台上字第1154號判決意旨參照）。然普通抵押權既為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號裁判意旨參照）。
是若普通抵押權「設定當時」，有一部分之債權原即不存在（例如設定金額高於實際債權額），或普通抵押權所擔保之債權有「可分之數筆」，其中一筆已因清償、免除、抵銷或其他原因「全數」消滅時，此時因無抵押權不可分性，抵押人自得就「原即不存在之債權或已消滅之債權」為請求塗銷部分之抵押權設定登記。承前所述，陳看與朱正男間所成立之消費借貸契約，於如附表三編號1至5、7所示之本金借款債權(下稱系爭擔保借款)屬系爭抵押權之擔保範圍，朱正男所稱110年11月15日出借陳看之400萬元借款，則不在附表二編號6抵押權之擔保範圍，是依前開說明，基於抵押權之從屬性，該抵押權於本金債權500萬元以內部分，固然存在，惟就超過本金債權500萬元部分，該抵押權所擔保之其餘400萬元借款債權及從權利，因陳看於其與朱正男約定之交付借款之日決定不借款，朱正男當下亦未交付400萬元借款，則該次約定之900萬元借款其中400萬元部分不生效力，就該部分400萬元之抵押權亦不存在。從而，附表二編號6抵押權於設定之初，就超過本金債權500萬元部分之其餘400萬元抵押權擔保範圍既不存在，陳淑珍3人依民法第767條第1項中段請求朱正男應將該部分400萬元之抵押權設定登記予以塗銷，自無不合。至陳淑珍3人逾此部分之請求，因朱正男對陳看確有系爭擔保借款債權存在，且陳看及其繼承人迄未清償，朱正男就此部分之債權既仍存在，基於抵押權不可分性，抵押權並不當然隨之消滅，故陳淑珍3人就此部分抵押權尚不得請求塗銷登記，其此部分之請求尚無所據。
㈢再按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及
實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。依立法理由說明，為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力。惟法定遲延利息係因法律規定而生，縱未登記亦仍為抵押權所擔保之範圍，蓋因法律規定而生之抵押權擔保內容，不以登記為生效要件之故，至其他基於當事人約定之利息、遲延利息、違約金等因難為他人所知悉，即有公示、登記之必要(最高法院102年度第13次民事庭會議決議可參)。是有關金錢債務雖未約定利息，債權人依同法第233條第1項規定，仍得請求法定遲延利息，因之，法定遲延利息無須登記即為抵押權效力所及，抵押權人自得就抵押物行使優先受償之權利。陳淑珍3人主張:朱正男主張系爭借款以出售土地價金為還款方式，系爭土地既未出售，清償期則未至，故系爭抵押權所擔保之遲延利息及違約金均不存在等語，為朱正男所否認，經查:
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
，民法第229條第1項有明定。陳淑珍3人主張系爭借款以出售土地之價金作為還款方式，系爭土地既未出售，自無給付遲延，故系爭抵押權所擔保遲延利息及違約金之債權不存在等語。惟觀諸系爭借據、抵押權設定契約書及系爭土地之土地建物查詢資料所示，朱正男與陳看就各筆借款均有約定清償期(原審審重訴卷第207至217、114至116、127至128、135至136、143至144、151至152、159至160頁、重訴卷一第145至148、405至408頁)，陳看屆期未清償，即應對朱正男負遲延責任，至陳淑珍3人所引朱正男上開陳述內容，僅係朱正男與陳看間有關借款清償方式之約定，與清償期無關，渠依此主張系爭借款清償期未至，自無遲延利息及違約金等語，尚有所誤。
⒉又依系爭土地之土地建物查詢資料所載(原審重訴卷一第144
至148、407至408頁)，附表二編號5之抵押權雖有登記遲延利息與違約金，惟依朱正男所提出之該抵押權所擔保借款之109年7月3日借據(原審審重訴卷第215頁)，並無約定遲延利息及違約金，是附表二編號5抵押權有關遲延利息及違約金部分即不成立。
⒊另按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法
定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。債權人證明有其他損害者，並得請求賠償；當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第233條第1、3項及第250條第1項分別定有明文。是遲延利息乃債務人對於以支付金錢為標的之債務，因給付遲延而應付之利息，依上開規定觀之，當事人非不得就遲延利息外，另為違約金之約定。又違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求遲延利息等損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得依民法第233條規定請求給付遲延利息及賠償其他不履行之損害賠償。而約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金。查:陳看與朱正男就系爭借款除附表二編號5外，已於各該借據之約定條款、系爭抵押權之登記事項各載明：清償日期、利息、遲延利息（率）及違約金等事項，有上開借據、抵押權設定契約書及系爭土地之土地建物查詢資料可稽(原審審重訴卷第207至217、114至116、127至128、135至136、143至144、151至
152、159至160頁、重訴卷一第145至148、405至408頁)。是系爭抵押權所擔保之借款債權(不包含附表二編號5所示借款)除有違約金之約定外，既併列以同一金額計算之利息或遲延利息，且及於其他因債務不履行而發生之損害賠償，以陳看遲延給付時，除應支付依日數俱增之違約金外，朱正男亦得請求給付遲延利息直至清償全部債務為止，足見當事人顯有藉此約定懲罰未依約返還借款以強制履行債務為目的，依上開說明，此違約金之性質應為懲罰性違約金而非損害賠償總額之預定，陳淑珍3人主張該等違約金為損害賠償總額預定性違約金為不可採，是依前開說明，朱正男於陳看遲延給付後，自得併為請求遲延利息及違約金。
⒋按約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，
無請求權。110年1月20日修正施行前民法第205條定有明文。修正後即現行規定為：約定利率，超過週年16％者，超過部分之約定，無效。又金錢債務之遲延利息，如其約定利率較法定利率為高者，依民法第233條第1項但書之規定，固應仍從其約定，但此項遲延利息，除當事人係約定債務人不履行債務時支付違約金，應依同法第250條、第233條第3項請求賠償外，其約定利率，仍應受法定最高額之限制。查:朱正男與陳看就系爭擔保借款約定利息、遲延利息（率）如附表三「朱正男與陳看約定債權範圍」欄所示，而陳看及繼承人迄今均未清償系爭擔保借款，此為兩造所不爭。是朱正男就系爭抵押權所擔保之系爭擔保借款於清償期屆至後既未能依約受償，朱正男自得按附表三「擔保債權範圍」欄所示，請求陳看給付利息、遲延利息，關於其利率，揆諸上開法條規定，亦不得超過年息20％或16％，而朱正男與陳看約定之遲延利息利率已超過上開規定，朱正男對陳看或其繼承人之遲延利息債權，於超過前揭範圍部分，即無請求權或屬無效，不得請求。
⒌按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減，契約當
事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。又懲罰性違約金是否過高，非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。查:附表二編號1至4所示各筆借款及編號6中之500萬元借款之違約金均約定以每萬元借款逾期1日加計10元計算（原審審重訴卷第207至
213、217頁），即年利率為36.5％，已逾法定最高利率甚多，且陳看或其繼承人就系爭擔保借款債務於遲延期間亦均須支付按年息20％或16％計算之利息，此已為陳看或其繼承人若未能如期履行債務時，朱正男就該放貸資金可得之收益，如再加計以36.5％計算之違約金，2年不到之收益即逾本金，衡諸一般經驗，上開約定之違約金額數顯屬過高。而觀之目前金融機構之存款年利率約僅1至2%，對比朱正男就上開借款可請求之遲延利息之利率已達20％或16％，已受有相當之利差利益。審酌當前經濟環境、政府公布物價指數、一般投資報酬率、銀行定存利率、法定利率標準等情，認朱正男就上開借款除遲延利息外，得再請求上開違約金，確屬過高，爰均酌減為按週年利率5％計算，較為允適，朱正男逾此範圍之違約金債權即不存在。陳淑珍3人另主張民間借貸常於交付借款時預扣利息或以手續費等名目巧取利益，朱正男縱有出借借款，借用人實際取得之借款可能僅有解款金額之5成至8成，則朱正男之遲延利息與違約金已預先受償，本件違約金應酌減至0元等語，惟依本院前開認定，朱正男已將借款金額全數交付陳看，陳淑珍3人就上開主張未舉證證明，無足採信。
六、綜上所述，陳淑珍3人請求確認朱正男對系爭土地如附表二所示抵押權所擔保逾附表三編號1至5、7所示之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求朱正男就附表二編號6所示抵押權之擔保債權金額於超過本金500萬元部分之設定登記，應予塗銷，為有理由，應予准許；其餘請求則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，其中確認朱正男對系爭土地就如附表二編號6所示抵押權擔保範圍逾400萬元之債權不存在(即500萬元不存在)，暨該部分抵押權之設定登記，應予塗銷，尚有未合，朱正男上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第2項所示。另其他確認朱正男對系爭土地就如附表二編號6所示抵押權擔保範圍之其他400萬元之債權不存在，暨該部分抵押權之設定登記，應予塗銷部分，原判決為朱正男敗訴之諭知，核無不合，朱正男上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。至於上開不應准許部分，原判決為陳淑珍3人敗訴之諭知，亦無不合，陳淑珍3人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，朱正男之上訴為一部有理由，一部無理由，陳淑珍3人之上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
民事第二庭
審判長法 官 楊國祥
法 官 陳宛榆法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
書記官 楊明靜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一:
編號 土地標示 1 高雄市○○區○○段0000地號土地 2 高雄市○○區○○段000000地號土地附表二:
編號 債務人 登記日期 擔保債權金額(新台幣) 擔保債權種類及範圍 清償日期 1 陳看 107年10月5日 50萬元 107年10月4日之金錢消費借貸 108年1月3日 2 陳看 108年1月2日 150萬元 107年12月28日之金錢消費借貸 108年4月3日 3 陳看 陳振財 108年7月1日 200萬元 108年7月1日之金錢消費借貸 108年9月30日 4 陳看 108年12月3日 300萬元 108年12月1日之金錢消費借貸 109年3月1日 5 陳看 陳振財 109年7月6日 400萬元 109年7月3日之金錢消費借貸 109年10月2日 6 陳看 110年3月19日 900萬元 110年3月月18日之金錢消費借貸 110年6月17日
附表三:
編 號 抵押權 擔保債權範圍 朱正男與陳看約定債權範圍 1 附表二編號1 1.本金:50萬元 2.利息:無 3.遲延利息:自108年1月4日起至1 10年7月19日止，按年息20%計 算；自110年7月20日起至清償 日止，按年息16%計算。 4.違約金:自108年1月4日起至清 償日止，按年息5%計算。 1.利息:無。 2.遲延利息:每萬 元借款逾期1日 加計10元。 3.違約金:每萬元借款逾期1日加計10元。 2 附表二編號2 1.本金:150萬元 2.利息:無 3.遲延利息:自108年4月4日起至110年7月19日止，按年息20%計算；自110年7月20日起至清償日止，按年息16%計算。 4.違約金:自108年4月4日起至清償日止，按年息5%計算。 1.利息:無。 2.遲延利息:每萬 元借款逾期1日 加計10元。 3.違約金:每萬元借款逾期1日加計10元。 3 附表二編號3 1.本金:200萬元 2.利息:無 3.遲延利息:自108年10月1日起至110年7月19日止，按年息20%計算；自110年7月20日起至清償日止，按年息16%計算。 4.違約金:自108年10月1日起至清償日止，按年息5%計算。 1.利息:無。 2.遲延利息:每萬 元借款逾期1日 加計10元。 3.違約金:每萬元借款逾期1日加計10元。 4 附表二編號4 1.本金:300萬元 2.利息:無 3.遲延利息:自109年3月2日起至110年7月19日止，按年息20%計算；自110年7月20日起至清償日止，按年息16%計算。 4.違約金:自109年3月2日起至清償日止，按年息5%計算。 1.利息:無。 2.遲延利息:每萬 元借款逾期1日 加計10元。 3.違約金:每萬元借款逾期1日加計10元。 5 附表二編號5 1.本金:400萬元 2.利息:自109年7月3日起至清償日止，按年息2%計算。 3.遲延利息:無。 4.違約金:無。 1.利息:年利率2%。 2.遲延利息:無。 3.違約金:無。 6 附表二編號6 1.本金:400萬元 2.利息:自110年3月18日起至110年6月17日止，按年息2%計算。 3.遲延利息:自110年6月18日起至110年7月19日止，按年息20%計算；自110年7月20日起至清償日止，按年息16%計算。 4.違約金:自110年6月18日起至清償日止，按 年息5%計算。 1.利息:年利率2%。 2.遲延利息:每萬 元借款逾期1日 加計10元。 3.違約金:每萬元借款逾期1日加計10元。 7 附表二編號6 1.本金:500萬元 2.利息:自110年3月18日起至110年6月17日止，按年息2%計算。 3.遲延利息:自110年6月18日起至110年7月19 日止，按年息20%計算；自110年7月20日起至清償日止，按年息16%計算。 4.違約金:自110年6月18日起至清償日止，按 年息5%計算。 1.利息:無。 2.遲延利息:每萬 元借款逾期1日 加計10元。 3.違約金:每萬元借款逾期1日加計10元。