臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度重上字第6號上 訴 人 陳昌賢
陳暉運
陳則銘
張玉棃上列4人共同訴訟代理人 許清連律師
許祖榮律師被 上訴 人 林雅玲訴訟代理人 陳欽煌律師
吳哲華律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國113年11月29日臺灣高雄地方法院113年度重訴字第67號第一審判決提起上訴，本院於114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人配偶陳Ｏ益於民國107年8月9日死亡，被上訴人為繼承人之一；詎陳Ｏ益胞兄陳Ｏ祥取走如附表所示歸屬於陳Ｏ益所有之金錢，金額共新臺幣（下同）8,889,998元，則陳Ｏ益對陳Ｏ祥有前開8,889,998元之債權存在（下稱系爭款項）；嗣被上訴人向臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）對陳Ｏ益之其他繼承人提起遺產分割訴訟，經該院以109年度重家繼訴字第22號遺產分割事件受理（下稱系爭家事事件），雙方於該案成立調解（即少家法院112年度家移調字第22號；下稱系爭調解），並將系爭款項分歸被上訴人，由被上訴人單獨行使權利；詎陳Ｏ祥於108年9月4日死亡，陳Ｏ祥財產上一切權利義務由其配偶即上訴人張玉棃、子女即上訴人陳則銘、陳昌賢、陳暉運繼承，本件陳Ｏ祥既取走本屬陳Ｏ益所有系爭款項，被上訴人因系爭調解而取得系爭款項之債權，上訴人為陳Ｏ祥之繼承人，其等自應連帶負返還系爭款項之責等語，為此，爰依民法第179條、第1138條、第1148條、第1153條之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠上訴人應於繼承陳Ｏ祥之遺產範圍內連帶給付被上訴人8,889,998元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以下列情詞置辯：㈠簡Ｏ璋自陳Ｏ益帳戶領取350萬元後雖確實交付予陳Ｏ祥，惟因
三Ｏ當鋪實係由陳Ｏ祥與陳Ｏ益合夥經營，故陳Ｏ祥並無擅自取得附表編號1所示350萬元而侵害陳Ｏ益權益之情形。
㈡就附表編號2所示保險箱內款項350萬元部分，依簡Ｏ璋於系爭
家事事件證述，陳Ｏ祥本可自陳Ｏ益所有保險箱內取款，而陳Ｏ祥既為三Ｏ當鋪之合夥人，亦取得陳Ｏ益授權而得使用保險箱內款項，用以處理三Ｏ當鋪事務，自難僅以陳Ｏ祥有取得該350萬元款項之情，即推論陳Ｏ祥有侵害陳Ｏ益權益之事實。
㈢就附表編號3所示20萬元部分，陳Ｏ祥於陳Ｏ益生病期間受陳Ｏ
益委託而處理及經營三Ｏ當鋪，因此陳Ｏ祥自有權利向客戶收取清償三Ｏ當鋪之放款，是以陳Ｏ祥自有權向張Ｏ洋（原名：張Ｏ水）取回欠款20萬元，況被上訴人亦未證明陳Ｏ祥有逾越權限而侵害陳Ｏ益之權益之行為，顯未盡舉證之責。
㈣就附表編號4所示10萬元部分，陳Ｏ祥於陳Ｏ益生病期間受陳Ｏ
益委任而處理及經營三Ｏ當鋪一事，已說明如前，而附表編號4所示10萬款項係訴外人蔡Ｏ清、黃Ｏ君清償積欠陳Ｏ益之債務，陳Ｏ祥自有權收取該筆項款。
㈤附表編號5所示263,282元部分，陳Ｏ祥為三Ｏ當鋪合夥人，復
於陳Ｏ益生病期間受委任經營三Ｏ當鋪，因此自有權向出租人秦Ｏ美收取原應退還予陳Ｏ益之押租金263,282元。
㈥附表編號6所示1,326,716元部分，被上訴人雖主張陳Ｏ益為經
營事業，向陳Ｏ祥媳婦張Ｏ慧借用國泰銀行帳戶000000000000號（下稱系爭帳戶），陳Ｏ益死亡後，陳Ｏ祥即將系爭帳戶內款項1,326,716元提領一空，被上訴人所憑證據為系爭帳戶交易明細款項短少1,326,716元，然此僅能證明陳Ｏ祥領走該筆款項，無法證明陳Ｏ祥有何侵害行為，被上訴人顯未盡其舉證之責。
㈦又如被上訴人主張為有理由，並認三Ｏ當鋪並非合夥，則陳Ｏ
祥亦多次匯款借予三Ｏ當鋪，自得主張抵銷。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠陳Ｏ祥、陳Ｏ益為兄弟，陳Ｏ益於107年8月9日死亡、陳Ｏ祥於10
8年9月4日死亡，其2人之父為陳Ｏ濠，於109年3月1 日死亡。
㈡陳Ｏ益於107年8月9日死亡後，其繼承人為配偶即被上訴人、父陳Ｏ濠（109年3月1日死亡）、母張Ｏ緣（陳Ｏ濠前配偶）。
㈢陳Ｏ祥於108年9月4日死亡後，其繼承人為配偶張玉棃、子女
陳則銘、陳昌賢、陳暉運，且其等並未拋棄繼承；又陳Ｏ祥死亡後遺留之遺產為高雄市○○區○○路000號房地、存款（本息）、醫療給付、股票、最高限額抵押債權1,800萬元。㈣陳Ｏ濠於109年3月1日死亡後，繼承人為現配偶謝Ｏ、子女陳Ｏ銘、陳Ｏ莉。
㈤被上訴人向少家法院對張Ｏ緣、陳Ｏ玲、陳暉運、陳昌賢、陳
則銘、謝Ｏ、陳Ｏ銘、陳Ｏ莉提起分割遺產訴訟，嗣於112年3月17日調解成立，陳Ｏ益之全體繼承人同意將被上訴人所稱如該調解筆錄附表編號13所示「對第三人張玉棃、陳則銘、陳昌賢、陳暉運之債權及取走款項所生之債權」讓與被上訴人，並由被上訴人單獨行使權利。
㈥陳Ｏ益向第三人秦Ｏ美承租位於新北市○○區○○路○段00○0號1樓
房屋，租賃期間自100年3月5日起至103年2月28日止，月租金35,000元，陳Ｏ益並已給付保證金（即押租金）30萬元，其後該屋租約屆期，陳Ｏ祥於107年8月16日取回押租金263,282元。
㈦張Ｏ慧將其所有系爭帳戶借予陳Ｏ益使用，嗣於107年11月5日，陳Ｏ祥結清該帳戶並領取該帳戶款項，金額1,326,716元。
㈧陳Ｏ祥於生前確實取得如附表編號1～6所示之系爭款項。
㈨三Ｏ當鋪負責人登記為陳Ｏ益。陳Ｏ益並向秦Ｏ美承租新北市○○區○○路0段00○0號1樓作為三Ｏ當鋪之設址地。
㈩陳Ｏ益曾向陳Ｏ祥之媳張Ｏ慧借用系爭帳戶供三Ｏ當鋪營業使用
。
五、兩造爭點㈠三Ｏ當鋪是否為陳Ｏ祥、陳Ｏ益合夥經營？㈡陳Ｏ祥是否有取得附表編號1至6所示款項？若有，其取得是否
無法律上原因？㈢被上訴人請求陳Ｏ祥之繼承人即上訴人等4人於繼承陳Ｏ祥之遺
產範圍內，連帶清償附表編號1至6所示款項，是否有理由？上訴人所為抵銷抗辯，有無理由？
六、本院之判斷㈠三Ｏ當鋪是否為陳Ｏ祥、陳Ｏ益合夥經營？⒈稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。民
法第667條第1項定有明文。又合夥為諾成契約，亦非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立。
⒉經查：
⑴證人即原三Ｏ當鋪員工簡Ｏ璋於少家法院審理該院109年度重家
繼訴字第22號分割遺產事件（下稱另案）時證稱：當鋪股東為陳Ｏ益、陳Ｏ祥，他們都有出資，股東表是之前陳Ｏ益口頭講的，講完後就叫我寫下來，而保險箱知道密碼的為陳Ｏ益、陳Ｏ祥，我無法碰觸保險箱，陳Ｏ祥在陳Ｏ益生病後期，會協助陳Ｏ益，可以直接開保險箱拿裡面的錢去幫陳Ｏ益處理事情，且那時收到客戶的錢，也都交給陳Ｏ祥，陳Ｏ益有用口頭講，叫我寫下股東表，股東表上有陳Ｏ益及陳Ｏ祥的名字等語（見原審審重訴卷第58頁至第64頁）。
⑵另證人即陳Ｏ益、陳Ｏ祥之母張Ｏ緣亦證述：陳Ｏ益與陳Ｏ祥生前
做當鋪生意，陳Ｏ益要錢就向陳Ｏ祥討，後來陳Ｏ益賠錢，就找陳Ｏ祥，陳Ｏ祥就找他的媳婦匯，當鋪生意老闆是陳Ｏ益，陳Ｏ祥負責幫忙處理雜事，陳Ｏ祥煮飯給陳Ｏ益吃，負責看頭看尾等語（原審卷第175頁至176頁、第178頁）。
⑶再參證人即曾向三Ｏ當鋪借款之張Ｏ洋（原名張Ｏ水）證稱：認
識陳Ｏ益、陳Ｏ祥，是先認識陳Ｏ益，然後再認識陳永祥，當時陳Ｏ益是開設三Ｏ當舖，我當時有資金的需求，就有跟陳Ｏ益調借金錢，借了好幾年，事實上陳Ｏ祥也是出資者，我會知道是因為我和陳Ｏ祥兄弟太熟了，我去借錢時，若陳Ｏ益那邊沒有錢，就會叫陳Ｏ祥匯給我，我有聽說他們兄弟是合夥，有時候我去跟三Ｏ借錢的時候，就是陳Ｏ祥匯款給我的，我不知道陳Ｏ益、陳Ｏ祥的出資比例，但是我知道陳Ｏ益要出借大額金錢的時候，都會找他大哥陳Ｏ祥，例如說要出1,000萬的話，他會問陳Ｏ祥說你身上有多少錢，方便出多少這樣。後來陳Ｏ益病重時，因三Ｏ有很多債務人，陳Ｏ益就跟陳Ｏ祥講說，不然張Ｏ水這筆帳，全部都由陳Ｏ祥來收，陳Ｏ祥私人也有匯款給我，跟三Ｏ那邊又是合夥，當時是陳Ｏ益在電話中親口跟我這樣說，我的那一筆借款是1,200萬，我不是一次還清的，是就一邊做工一邊還，如果陳Ｏ祥有上來板橋，我就用現金還他，有時候陳Ｏ祥的太太張玉棃上來臺北，我就把錢還給陳Ｏ祥的太太，但後來因為疫情沒有工作就沒有還了，在陳Ｏ益往生之後，陳Ｏ祥還有跟我聯繫要如何還錢等語（見本院卷第210頁至第212頁）。⑷證人簡Ｏ璋與兩造既無夙怨或任何利害關係，復為三Ｏ當鋪之
員工，自對三Ｏ當鋪內部經營結構知之甚稔；又張Ｏ洋雖現因積欠三Ｏ當鋪債務，致其所有財產遭被上訴人強制執行，惟就積欠債務之事實既不爭執（見本院卷第212頁），客觀上亦無甘冒偽證罪追訴風險而為虛偽陳述之理，是其等之證詞自屬可信。又張Ｏ洋既連續多年與三Ｏ當鋪有金錢往來，苟非係因陳Ｏ益告知，確認陳Ｏ祥確為三Ｏ當鋪之股東並可代為收取借款，衡情自不可能將欲清償之款項交予陳Ｏ祥。另證人張Ｏ緣既為陳Ｏ益、陳Ｏ祥之母，亦不可能偏頗其中任何一人而為不實證述之理，是由前揭3名證人之證詞，應可堪認三Ｏ當鋪係由陳Ｏ益、陳Ｏ祥合夥經營，僅係推由陳Ｏ益出名作為三Ｏ當鋪之登記名義人。⑸況陳Ｏ祥及其配偶張玉棃，以及陳Ｏ祥之媳張Ｏ慧曽多次匯款至
陳Ｏ益之國泰世華銀行帳戶，有匯款明細及匯款單可憑（見原審卷第49頁至73頁），此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第155頁）；又三Ｏ當鋪所使用之帳戶之中，其中之一即為陳Ｏ祥之媳張Ｏ慧所有之系爭帳戶，同為被上訴人所不爭（見本院卷第155頁；不爭執事項㈩），並經證人張Ｏ慧證述：陳Ｏ祥跟我說帳戶交給他，要拿去給三Ｏ當鋪使用，原因不清楚，陳Ｏ祥有一段時間都在三Ｏ當鋪幫忙，跟陳Ｏ益一起合夥，被證1匯款（即原審卷第51頁以下），是我去匯款的，陳Ｏ祥說陳Ｏ益的公司要用，錢是張玉棃（即陳Ｏ祥之配偶）的等語明確（見原審卷第232頁至第233頁）；又證人張Ｏ慧此部分之證述，與證人張Ｏ緣前揭所證三Ｏ當鋪缺款或賠錢時，陳Ｏ益如要錢就向陳Ｏ祥討，陳Ｏ祥就找他的媳婦匯等情相符。雖被上訴人否認三Ｏ當鋪為合夥，陳Ｏ益亦未向陳Ｏ祥借款，並稱上開證人所證述之匯款係「業務上往來」云云（見本院卷第157頁），惟被上訴人就所稱「業務上往來」，並未舉證及敘明所謂「業務上往來」係何意，而參以前揭證人張Ｏ緣、張Ｏ慧所為並無不可採信情形之證述，反足證被上訴人所稱「業務上往來」，實係陳Ｏ祥與陳Ｏ益合夥經營當鋪之資金調度之情。再佐以常情，苟陳Ｏ祥未與陳Ｏ益合夥經營三Ｏ當鋪，又何需提供其媳張Ｏ慧之帳戶供三Ｏ當鋪使用，並於三Ｏ當鋪需款使用時，匯款至三Ｏ當鋪使用之帳戶？況陳Ｏ益於107年8月9日死亡（見不爭執事項㈠），苟三Ｏ當鋪確為陳Ｏ益獨資經營，被上訴人既為陳Ｏ益之妻，自應接手當鋪之經營，或進行當鋪之清算，包括三Ｏ當鋪所有之帳戶結清、所承租房屋之退租等事宜，然被上訴人竟均未為之，而放任陳Ｏ祥自行處理，是衡情苟陳Ｏ祥並非三Ｏ當鋪之合夥人，且為被上訴人所明知，被上訴人自不可能放任陳Ｏ祥單獨續行當鋪營運事宜，甚且遲至陳Ｏ祥於108年9月4日死亡後（見不爭執事項㈠）逾4年方提起本件訴訟，被上訴人行止核與常情大相逕庭，益證三Ｏ當鋪係由陳Ｏ益、陳Ｏ祥互約出資合夥經營無訛，且為被上訴人所明知。
⑹又因陳Ｏ益、陳Ｏ祥均已死亡，故難以調查三Ｏ當鋪合夥事業所
生之損益具體應如何分配或如何分擔。然審酌證人簡Ｏ璋於另案既明確證述曾受陳Ｏ益指示繕寫股東表，並有陳Ｏ益及陳Ｏ祥之姓名（見原審卷第63頁至第64頁）。而證人張Ｏ緣上揭所證：陳Ｏ益賠錢就找陳Ｏ祥等情，以及陳Ｏ祥前揭應陳Ｏ益要求即匯款至三Ｏ當鋪所使用帳戶等事實綜合以觀，應可認陳Ｏ益、陳Ｏ祥有分擔損失之約定及實際分擔損失之事實。且由證人張Ｏ洋前揭證述，三Ｏ當鋪於出借大筆款項時，陳Ｏ益會與陳Ｏ祥討論可出資之比例，而張Ｏ洋之欠款亦經陳Ｏ益告知由陳Ｏ祥收取（證人張Ｏ洋證述，已交付20萬元予陳Ｏ祥，見本院卷第211頁）等情，客觀上已堪認陳Ｏ益與陳Ｏ祥有就合夥約定出資比例，並有將部分回收之借款充作陳Ｏ祥利益之事實，益證三Ｏ當鋪實係陳Ｏ益、陳Ｏ祥合夥經營之事實。
⒊按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共
有；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。民法第668條、第682條第1項分別定有明文。又按，合夥乃2人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約（民法第667條第1項），合夥於存續期間至少須有合夥人2人，始足以維持合夥之存在。是以，合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有同法第692條第3款所列歸於解散之事由（最高法院103年度台上字第474號民事裁判意旨參照）。同理，如僅為2人合夥，其中一合夥人死亡，因合夥人死亡時，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於繼承人得繼續為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然退夥，此時同亦為合夥之目的事業不能完成，應予解散。三Ｏ當鋪既為陳Ｏ祥、陳Ｏ益合夥經營，復無證據足資證明得由繼承人繼續為合夥人，故陳Ｏ益於107年8月9日死亡時，即發生退夥之效力，致合夥解散，依民法第694條第1項之規定，即應由陳Ｏ祥，或另行選任清算人進行合夥清算。惟直至陳Ｏ祥108年9月4日死亡前，三Ｏ當鋪均未進行清算，此經上訴人陳報明確。是三Ｏ當鋪既未經清算，合夥人本不得請求分析財產並交付之，包括身為合夥人陳Ｏ益繼承人之被上訴人亦同受限制。被上訴人主張附表所示財產，既客觀上可認均係屬三Ｏ當鋪之財產，則在三Ｏ當鋪解散，惟未經清算前，自不得請求交付；而陳Ｏ祥為三Ｏ當鋪之合夥人之一，且依上開證人簡Ｏ璋及張Ｏ洋之證述，陳Ｏ祥既可持有自三Ｏ當鋪客戶處收回之款項，或可向客戶逕自收回借款，有執行當鋪業務之權利，則陳Ｏ祥取走並保有如附表示各款項，於三Ｏ當鋪清算前，無不當得利之可言，是被上訴人依繼承及不當得利之法律關係，請求陳Ｏ祥之繼承人即上訴人返還如附表所示款項，為無理由。
㈡被上訴人既於三Ｏ當鋪未清算前，不得請求分析交付三Ｏ當鋪
之財產，且陳Ｏ祥於三Ｏ當鋪未清算前，收取並持有如附表所示款項亦無不當得利，則兩造其餘爭點，即與本件結論無涉，本院爰不再為論駁，併敘明之。
七、綜上所述，被上訴人依繼承、不當得利之法律關係，請求上訴人應於繼承陳Ｏ祥之遺產範圍內連帶給付被上訴人8,889,998元本息，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文所示。中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
民事第六庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 徐彩芳法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
書記官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：編號 原因事實 1 陳Ｏ祥於107年7月9日取走訴外人簡Ｏ璋自陳Ｏ益所有國泰世華銀行帳號000-00-000000-0號帳號領取之存款350萬元。 2 陳Ｏ祥於不詳時間，取走陳Ｏ益生前放置於新北市○○區○○○街00號7樓房屋保險箱中之現金350萬元。 3 陳Ｏ祥於107年8月間受陳Ｏ益委任，而向陳Ｏ益之債務人張Ｏ洋（原名張Ｏ水）收取借款20萬元。 4 訴外人蔡Ｏ清、黃Ｏ君積欠陳Ｏ益款項10萬元，其2人將該筆款項交予簡Ｏ璋，簡Ｏ璋再轉交陳Ｏ祥，陳Ｏ祥因而取得該筆款項。 5 陳Ｏ益生前向訴外人秦Ｏ美承租位於新北市○○區○○路○段00○0號1樓房屋，雙方簽立租賃契約，陳Ｏ益依約交付押租金30萬元予秦Ｏ美，嗣該租賃契約終止後，陳Ｏ祥逕向秦Ｏ美收取應返還陳Ｏ益之押租金26萬3282元。 6 陳Ｏ益生前因經營事業所需，而向陳則銘配偶張Ｏ慧借用其所有國泰世華銀行帳號000-00-000000-0帳戶使用，詎陳Ｏ益於107年8月9日死亡後，陳Ｏ祥領取帳戶內之存款132萬6716元，並結清帳戶。