臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度重上字第89號上訴人即附 麗緻國際旅行社有限公司帶被上訴人法定代理人 彭博耀訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師鄭宇謙律師被上訴人即 李芷嫻附帶上訴人訴訟代理人 黃韡誠律師
龔柏霖律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國114年6月12日臺灣高雄地方法院113年度訴字第755號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於115年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠本訴命麗緻國際旅行社有限公司應給付李芷嫻新臺幣285萬元本息，及該部分假執行之宣告。㈡反訴命李芷嫻於麗緻國際旅行社有限公司給付新臺幣195萬元予李芷嫻之同時，應將坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號（權利範圍萬分之31），及其上同段5067建號（權利範圍全部，門牌號碼為高雄市○○區○○○路00號23樓之6）、共有部分即同段5085建號（權利範圍萬分之27）辦理所有權移轉登記予麗緻國際旅行社有限公司部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，李芷嫻在第一審之本訴及假執行之聲請均駁回。
三、上開廢棄㈡部分，麗緻國際旅行社有限公司在第一審之反訴駁回。
四、麗緻國際旅行社有限公司其餘上訴駁回。
五、李芷嫻附帶上訴駁回。
六、第一、二審訴訟費用，關於本訴部分由李芷嫻負擔；關於反訴部分由麗緻國際旅行社有限公司負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人李芷嫻（下稱李芷嫻）本訴主張及反訴答辯：
㈠兩造於民國112年11月1日簽立不動產買賣契約（下稱系爭買
賣契約），李芷嫻以新臺幣(下同) 775萬元向上訴人即附帶被上訴人麗緻國際旅行社有限公司（下稱麗緻公司）買受坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號（權利範圍萬分之31），及其上同段5067建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路00號23樓之6（含共有使用部分5085建號應有部分，下稱系爭建物，與土地合稱系爭房地），依買賣契約第4條約定，麗緻公司至遲應於112年12月29日前交屋。李芷嫻前除給付5萬元斡旋金後轉為定金，另匯款190萬元至合泰建築經理股份有限公司（下稱合泰建經公司）指定台新國際商業銀行建北分行，戶名：台新國際商業銀行受託信託財產專戶，信託帳號：00000-000000000號帳戶（下稱系爭履保專戶）。系爭房地嗣於112年12月22日移轉登記予李芷嫻，依建物登記謄本記載，系爭建物面積為99.29平方公尺，詎麗緻公司所交付建物之面積，經實際測量後短少約4.351平方公尺（後更正為2.49平方公尺），有坪數短少之瑕疵（下稱系爭瑕疵）。李芷嫻於113年1月10日寄發高雄凹仔底郵局第24號存證信函（下稱系爭第24號存證信函），通知麗緻公司於函到7日内改善瑕疵並完成交屋相關手續，麗緻公司竟以高雄青年郵局第19號存證信函（下稱系爭第19號存證信函）否認系爭瑕疵。爰依買賣契約第12條第1項約定，以訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，並依該條第3項後段約定，請求麗緻公司返還款項195萬元及給付懲罰性違約金195萬元，復加計自113年3月18日起算法定遲延利息。聲明求為判決：⒈麗緻公司應給付李芷嫻390萬元，及自113年3月19日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對於麗緻公司於原審之反訴（下稱反訴）以：李芷嫻於112年
12月23日、24日雇工施作隔間牆（即系爭隔間牆，如下述），就隔間牆位置並無決定之權，乃依麗緻公司所指示，於施作完畢後測量即發現面積短少，麗緻公司依買賣契約第9條第5項約定應負瑕疵擔保責任。李芷嫻寄發第24號存證信函催告麗緻公司於函到7日内修補瑕疵，經麗緻公司以第19號存證信函拒絕，李芷嫻自得於交屋前主張瑕疵擔保請求權，拒付價金尾款，並行使同時履行抗辯權。麗緻公司解除買賣契約及依契約第12條第2項約定，沒收履保專戶内之價金，並請求李芷嫻給付稅費1萬6654元與違約金15萬5000元，自無理由。系爭買賣契約既經李芷嫻以本訴起訴狀繕本之送達，作為解除系爭契約之意思表示，雙方互負回復原狀義務，李芷嫻亦主張同時履行抗辯，即麗緻公司應於李芷嫻將房地所有權移轉登記予麗緻公司之同時，給付李芷嫻195萬元等語，資為抗辯。
二、麗緻公司本訴答辯及反訴主張則以：㈠麗緻公司前打通系爭建物與相臨建物即23樓之7建物成為一戶
作為開放式辦公室使用。依買賣契約第17條約定系爭建物交屋前，由李芷嫻自費依建物權狀面積即地政機關平面圖之位置用木板施作隔間牆（即系爭隔間牆），麗緻公司從未干涉，建物面積倘有短少，係不可歸責於麗緻公司。依買賣契約第4條第1項雖約定交屋日期為112年12月29日，然該項及第5條第2項復約定，李芷嫻應於112年12月29日將價金尾款580萬元匯入履保專戶，方能辦理交屋，李芷嫻以前揭瑕疵、麗緻公司未依約交屋，行使同時履行抗辯，拒付尾款，進依買賣契約第12條第1、3項約定解除契約，並無理由等語置辯。
㈡麗緻公司於原審反訴主張：麗緻公司已於112年12月22日將房
地移轉登記予李芷嫻，並無李芷嫻所陳系爭瑕疵，縱有瑕疵亦不可歸責於麗緻公司，李芷嫻未依約於112年12月29日給付價金尾款580萬元，經麗緻公司於112年12月29日寄發高雄青年郵局第398號存證信函（下稱系爭第398號存證信函）催告李芷嫻於函到7日内履約未果，復於113年2月6日委請律師發函解除買賣契約，經李芷嫻於同年月7日收受，李芷嫻就系爭房地之所有權移轉登記，屬無法律上原因受有利益。麗緻公司自得依民法第259條第1款、第767條第1項中段、第179條規定，及買賣契約第12條第2項後段約定，擇一請求李芷嫻將房地所有權移轉登記予麗緻公司；及依買賣契約第12條第2項後段約定，同意麗緻公司領取履保專戶內之193萬3346元；另依買賣契約第12條第1項後段、第2項前段約定，給付麗緻公司已負擔稅費1萬6654元，及112年12月30日至113年2月7日止，以買賣總價775萬之萬分之5計算違約金15萬5000元，合計17萬1654元（計算式：1萬6654元＋15萬5000元＝17萬1654元）。反訴聲明求為判決：⒈李芷嫻應將系爭房地所有權移轉登記予麗緻公司。⒉李芷嫻應同意麗緻公司向合泰建經公司領取履保專戶內之193萬3346元，並給付麗緻公司自113年2月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊李芷嫻應給付麗緻公司17萬1654元，及自113年2月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、原審就李芷嫻、麗緻公司之本、反訴部分均為一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命麗緻公司應給付李芷嫻285萬元（即李芷嫻本訴所請求麗緻公司應返還價金195萬元及給付違約金90萬元），及自113年3月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨李芷嫻於麗緻公司給付195萬元予李芷嫻之同時，應將系爭房地辦理所有權移轉登記予麗緻公司（即就麗緻公司反訴請求李芷嫻應將系爭房地所有權移轉登記部分命為對待給付），並就李芷嫻勝訴部分為准、免假執行之宣告；另駁回李芷嫻其餘本訴請求，及麗緻公司其餘反訴之請求。麗緻公司就前開敗訴部分不服，提起上訴，李芷嫻就敗訴部分，提起附帶上訴。麗緻公司上訴聲明及附帶上訴答辯聲明：㈠原判決不利於麗緻公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈李芷嫻在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒉李芷嫻應將系爭房地所有權移轉登記予麗緻公司。⒊李芷嫻應同意麗緻公司向合泰建經公司領取履保專戶內之193萬3346元，並給付麗緻公司自113年2月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋李芷嫻應給付麗緻公司17萬1654元，及自113年2月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢附帶上訴駁回。李芷嫻附帶上訴聲明及答辯聲明：㈠原判決不利於李芷嫻之部分廢棄。㈡麗緻公司應再給付李芷嫻105萬元，及自113年3月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於112年11月1日就系爭房地簽立買賣契約，麗緻公司以
總價775萬元將房地出售予李芷嫻，約定交屋日期為112年12月29日。
㈡兩造同意買賣總價交由合泰建經公司之價金履約保證手續辦理，李芷嫻已於112年11月間將195萬元價金存至履保專戶。
㈢上開房地已於112年12月22日以買賣為原因，移轉所有權登記
予李芷嫻，李芷嫻並以該房地設定擔保債權總額651萬元之最高限額抵押權予元大商銀，嗣已塗銷。
㈣麗緻公司出售之系爭建物原與相鄰之23樓之7建物打通使用，
依買賣契約第1條所載，麗緻公司必需交付符合第1條約定之建物與李芷嫻，另依第17條特別約定事項第1條記載：「系爭建物與系爭23樓之7，交屋前由買方（即李芷嫻）自費，依建物權狀面積即地政建物平面圖之位置用木板施作隔間牆。」，李芷嫻自費請姜林沛騰於112年12月23日、24日進行木板隔間牆施工，隔間後發生坪數短少之瑕疵。
㈤李芷嫻於113年1月10日以建物面積有短少情事為由，寄發第2
4號存證信函予麗緻公司，通知麗緻公司於函到7日內解決，並完成交屋相關手續，麗緻公司於同月17日，以第19號存證信函回覆。
㈥李芷嫻未給付價金尾款580萬元。
㈦原審經會同兩造及高雄市政府地政局新興地政事務所（下稱
新興地政）人員進行系爭建物現場履勘測量後，確有短少面積2.49平方公尺【即原審判決新興地政地複丈成果圖（下稱附圖）所示B1為2.25平方公尺、B2為0.24平方公尺】。
㈧如認麗緻公司請求有理由，履保專戶餘額為193萬3346元、稅費為1萬6654元，並均加自113年2月7日起算法定遲延利息。
五、兩造之爭點及論斷：李芷嫻主張系爭建物存有面積短少之瑕疵，進執此為由主張同時履行抗辯拒付價金，並催告麗緻公司補正瑕疵遭拒，以訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，請求麗緻公司返還價金款項195萬元及給付懲罰性違約金195萬元；麗緻公司反訴主張李芷嫻未依約續為履行，經催告後仍未果，其自得解除買賣契約，請求李芷嫻將房地所有權移轉登記予麗緻公司，及同意領取履保專戶內款項，併應給付稅費及違約金等情，均為兩造所否認，並分別以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠麗緻公司就系爭瑕疵應否負擔物之瑕疵擔保責任？㈡李芷嫻本訴依買賣契約第12條第1項約定，以訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，是否有據？進依該條第3項後段約定，請求麗緻公司返還其已給付款項195萬元，並給付懲罰性違約金195萬元，復加計自113年3月18日起算法定遲延利息，有無理由？㈢麗緻公司反訴依民法第259條第1款、第767條第1項中段、第179條規定，及買賣契約第12條第2項後段約定，擇一請求李芷嫻將房地所有權移轉登記予麗緻公司，應否准許？另依買賣契約第12條第2項後段約定，請求李芷嫻同意領取履保專戶款項；及依買賣契約第12條第1項後段、第2項前段約定，請求李芷嫻給付稅費、違約金，是否有理由？李芷嫻援引物之瑕疵擔保責任之抗辯事由，進主張同時履行抗辯，是否有據？茲逐一論述如下：
㈠麗緻公司就系爭瑕疵應否負擔物之瑕疵擔保責任？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險
移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判決先例意旨）。
⒉兩造於112年11月1日簽立買賣契約，由麗緻公司出售系爭房
地予李芷嫻，麗緻公司所出售系爭建物原與相鄰之23樓之7建物打通使用，依契約第1條載明前開建物面積依地政機關登記謄本所載，主建物面積為89.77平方公尺、附屬建物（陽台）為9.52平方公尺，合計99.29平方公尺；另依第17條特別約定事項第1條記載：「系爭建物與系爭23樓之7，交屋前由買方自費，依建物權狀面積即地政建物平面圖之位置用木板施作隔間牆。」，李芷嫻於112年12月23日、24日僱請姜林沛騰進行木板隔間牆施工，隔間後發現坪數短少，經原審會同兩造及新興地政人員至現場履勘測量後，確認短少面積為附圖所示2.49平方公尺等情，為兩造所不爭執，並有買賣契約及新興地政函覆複丈成果圖足參（審訴卷第13至29頁，原審卷第115至117頁），是認系爭建物於李芷嫻依約僱工施做隔間牆後，確存有面積短少之情事。
⒊依買賣契約第1條前揭約定，及兩造所不爭執之李芷嫻與仲介
沈維強間於112年10月25日至30日、彭博耀即麗緻公司之法定代理人與沈維強於112年10月26日間之LINE對話內容，提及「17.5/坪」、「800萬/38.765坪＝20.6萬算行情價」（為李芷嫻與沈維強間對話內容，見本院卷第187至191頁、「彭總，剛剛那組有口頭出價38.765×16萬＝620萬」、「780萬/3
8.765＝20.12萬」（為彭博耀與沈維強間之對話內容，見本院卷第205至206頁），堪認兩造係以建物面積（坪）作為交易價格之計算標準，而坪數多寡顯然影響價金數額，復建物面積攸關房屋買受人對於房屋實際使用之支配，如有短少，足以影響房屋之價值及效用，是而建物面積短少核屬瑕疵至明。
⒋系爭瑕疵之發生原因源自系爭隔間牆施作位置有誤，復為兩
造所不爭執（見本院卷第141頁），然關於隔間牆之施作位置係由何方指示，兩造各執上揭情詞置辯，進援引攻防該面積短少之系爭瑕疵應歸責於他造，分執證人沈維強於原審之證言、沈維強與李芷嫻、沈維強與彭博耀間之LINE對話內容，及證人姜林沛騰於本院證述等為證。茲查：
⑴沈維強證稱：112年12月21日我將與李芷嫻去7樓之6測量照
片給兩造看，並於112年12月22日用LINE通訊軟體將系爭建物謄本與7樓之6建物謄本與成果圖，用通訊軟體LINE給兩造看，用以證明這兩間面積是一樣的，並把隔間墻的文字圖示傳給兩造，告訴他們隔天施作的尺寸，所以112年12月23日去現場施作的尺寸就是依照這個尺寸。…我約李芷嫻於112年12月23日到現場去丈量，當時麗緻公司負責人彭博耀在場，我跟買、賣方及木工在現場，因為前天我把尺寸傳給他們，所以112年12月23日當天我就把尺寸提供給他們來施作，結果李芷嫻的木工現場依照我給尺寸現場測量，我所提供尺寸與木工的尺寸是一樣的，我提供尺寸後，木工用捲尺現場丈量，丈量位置在柱子左側，超出那根柱子，麗緻公司開始有意見，表示反對，因為麗緻公司認為要依照原本辦公室的隔間牆做出來，而且跟樓下7樓之6的位置一樣，麗緻公司認為不是在這條線上…是他們現場協調，木工有提供他的意見，麗緻公司主張要依後面的辦公室牆壁隔出去就好了，剛好跟7樓之6是一樣。就我知道木工後來按照麗緻公司指示的那條線位置去施作…短少坪數是虛線的部份，其實應該要往左邊靠20公分左右。所以是依照麗緻公司所主張依照23樓之7辦公室原有隔間牆接續施作隔間牆施作的位置，買賣雙方主張隔間牆應該施作的位置有差異，沒有照我所提供的尺寸施作等語（見原審卷第175至180頁），沈維強證述李芷嫻於112年12月23日所施作隔間牆之位置，確實係依麗緻公司所指示之位置施作。
⑵觀之沈維強與李芷嫻、沈維強與彭博耀間之112年12月22日
至24日LINE對話內容，沈維強確實於112年12月22日提供系爭建物與7樓之6之謄本與建物平面圖，確認兩間建物之主建物面積、尺寸相同（均為6.78，應為公尺），告知其實際丈量尺寸為6.698，進建議兩造施作隔間牆之位置為6.698（系爭建物之隔間牆內緣），6.78是建物成果圖，該數字是以牆壁中心點測量一情，分獲兩造回覆「OK！」、「沒問題」(見本院卷第179頁編號61、62、第210頁編號2
2、23），後於彭博耀於112年12月24日於沈維強傳送：「她（李芷嫻）現在是認為23樓與7樓長度一樣、寬度不一樣，所以要退到跟樓下一樣的寬度，7樓是6.7，23樓是6.4，差了20多公分」時，回以：「這房子已30年以上，原始和現今的爭議，我自始自終就是認定我原先沒拆後方的位置，就是我認定的位置。她（李芷嫻）來我辦公室和我的小房間多次溝通，我都不爭執幾公尺幾公分，我一直認定就是我所指定的位置開始隔…」、「…我願意賣的線，跟她取得過戶後來講的線，不一樣。因為若給她了，我整家公司無法提供可已營業的動線走道，這完全不是我的意願…(我從頭到尾，我根本就不曉得尺寸在哪裡)，…從頭開始，我就是認知是那條線，我手上從來就沒有圖，沒有尺寸（你們從第一天來談或三方都在，我們一起談，我都一直講的是哪一條線…」(見本院卷第210頁編號24、25)；另參諸沈維強與彭博耀於113年8月8日之LINE對話內容，沈維強於該日傳送：「然後我覺得少一坪，是因為我到樓下量寬度，跟21之6（應為23樓之6之誤）現況不一樣，我還量了21之7（應為23樓之7之誤），那時在21之7沙發那邊，我有跟您說的確21之6少了，21之7多了」、「結論是21樓（應為23樓之誤）與樓下梁柱大小不一樣」、「是23日前，我有給雙方尺寸，23日現場施工前，依照我給的尺寸，但您說跟您辦公室那條線不一樣，且您說您買時辦公室那隔間就沒動過了，還說若照我給的尺寸21之7的辦公桌全部都要撤，現場大家應該都有聽到，疑似短少的部份我有跟您說過我去樓下量，真的不一樣，我還量了21-7真的大了點，我還量了柱子，樓下樓上柱子大小不一樣問題，應該在柱子，且還跟您說買方認為辦公室那道牆不準的證明是材質跟寶成原來隔間材質不一，這些我都有跟您說」等語(見本院卷第248頁編號138)，核與沈維強所證述於112年12月22日提供尺寸與實際施作位置不同，然仍依彭博耀所認定之位置進行施作，沈維強後向彭博耀告知隔間牆之施作位置有誤，致發生系爭建物面積短少，23樓之7面積增多之情事相符，堪認沈維強前揭證述，當屬可採，麗緻公司辯稱沈維強證言與前開LINE對話內容有所出入云云，洵無足取。
⑶至於證人姜林沛騰雖證稱：李芷嫻請我去施作系爭建物與2
3樓之7之輕隔間，施工當天李芷嫻與麗緻公司認為隔間牆施作的位置是相同的，是由兩造一起說的，我照兩造指示施作，施作之前，兩造均無問題，是施作完後才針對隔間牆之坐落位置發生爭執，李芷嫻認為他的面積比較少，麗緻公司沒有指示我按照原建物之原本隔間牆的位置施作等語（見本院卷第273至276頁），依姜林沛騰證述兩造於施作隔間牆前，就施作位置未曾發生爭執，且施作位置係由兩造一起決定，所陳述內容與沈維強證述兩造、沈維強於隔間牆施作前，就隔間牆位置已生爭執之情互有齟齬外，復與彭博耀與沈維強前揭LINE對話內容所稱：「我自始自終就是認定我原先沒拆後方的位置，就是我認定的位置。
…我一直認定就是我所指定的位置開始隔」相悖；另姜林沛騰陳證兩造就隔間牆施作位置一起說的云云，顯與麗緻公司自始抗辯隔間牆之施作位置係依李芷嫻指示，亦有扞格。
⑷從而，雖買賣契約第17條特別約定，應由李芷嫻自費依建
築權狀面積及地政建物平面圖位置施作隔間牆，李芷嫻本負有測量、施工之責，亦即隔間牆施作位置原應由李芷嫻自行決定，然經勾稽前揭沈維強證述、沈維強與彭博耀間LINE對話內容及姜林沛騰證述，可以認定李芷嫻原欲依沈維強所提供之位置施作，惟為彭博耀所拒絕，後李芷嫻最終同意依彭博耀所認定之位置施作隔間牆，兩造於系爭隔間牆施作完成前是否發生面積短少之瑕疵，斯時固然未明。惟物之瑕疵擔保責任，係基於買賣關係對價之均衡，為補充當事人之意思表示，依據法律規定而生之法定無過失責任，不以有可歸責於出賣人之事由為必要（最高法院104年度台上字第2437號判決意旨參照），是縱李芷嫻於施作隔間牆當下，確實同意彭博耀所指示施工位置，麗緻公司對於建物面積短少之瑕疵所負物之瑕疵擔保責任，亦不得解免之，麗緻公司仍應負擔物之瑕疵擔保責任。
㈡李芷嫻本訴依買賣契約第12條第1項約定，以訴狀繕本送達為
解除契約之意思表示，是否有據？進依該條第3項後段約定，請求麗緻公司返還其已給付款項195萬元，並給付懲罰性違約金195萬元，復加計自113年3月18日起算法定遲延利息，有無理由？⒈按契約乃當事人本其自主意思所為之法律行為，基於私法自
治及契約自由原則，不僅為當事人紛爭之行為規範，亦係法院於訴訟之裁判規範。倘當事人所訂立之契約真意發生疑義，法院應為闡明性解釋（單純性解釋），即以契約文義為基準、通觀契約全文、斟酌立約當時情形及其他一切資料，考量契約之目的及經濟價值、交易習慣、論理及經驗法則與誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，並檢視解釋結果是否符合兩造間權利義務之公平正義，且應兼顧不能逸出契約最大可能之文義等旨，並無衝突之處（最高法院112年度台上字第886號、115年度台上字第18號等判決意旨參照）。
⒉繼前所論，麗緻公司售予李芷嫻之系爭建物固有系爭瑕疵存
在，李芷嫻就此主張麗緻公司應依買賣契約第9條第5項負瑕疵擔保責任，於113年1月10日以建物面積有短少情事為由，寄發第24號存證信函予麗緻公司，通知麗緻公司應依契約第12條約定，於函到7日內解決，並完成交屋相關手續，為麗緻公司所不爭執（見審訴卷第33至37頁）。審諸契約第9條第5項、第12條第1項及第3項後段固分約定：「賣方保證本買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋…等瑕疵）如有上述情事，除本契約另有約定外，賣方應負瑕疵擔保責任。」（第9條第5項）、「買賣雙方其中之一方未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定7日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除契約。契約解除後，除雙方另有約定外，應由違約一方負擔所有稅費。」（第12條第1項）、「如賣方毁約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，買方除得解除本契約外，賣方應於買方通知解約日起3日內，立即將所收款項如數返還買方。」（第12條第3項後段）（見審訴卷第21頁），參以該第9條第5項就瑕疵部分係採取例舉方式約之，建物面積減少瑕疵未列入該第9條第5項之例舉範圍內，惟觀之前開約定所例舉之瑕疵情形如傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋，顯然該例舉之瑕疵核屬影響建物主體結構重大，會造成買受人居住安全因此受到威脅，甚有危及公共危險之慮，衍生因該瑕疵價損超逾建物價值之可能，已失買受人購買建物為使用或投資交易目的，有減少通常效用及價值之瑕疵存在，方可適用該約定，進援引前開第12條約定之餘地，倘認瑕疵輕微未達影響建物使用目的，猶謂仍適用該約定，進而主張解除契約、返還已交付價金，並以該價金計算違約金，顯然導致買賣雙方權益失衡，難稱公允。
⒊次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之
責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。該條所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院93年度台上字第1825號、88年度台上字第1438號等判決意旨參照）。是依上開規定，於房地買賣發生瑕疵擔保責任時，非僅有解除契約一途而已，若瑕疵輕微，與買賣價金相較尚非差異過鉅，如許買方以瑕疵為由逕行解除契約，即屬民法第359條但書顯失公平情事，僅能請求減少價金。又買賣契約第13條第5項前段復明確約定：
「本契約如有未盡事宜，依有關法令習慣及誠實信用原則公平解決之。」，足見該所約定瑕疵擔保責任，除關於個別磋商同意之約定外，亦無排除適用民法關於買賣物之瑕疵擔保責任之規定。經核就瑕疵擔保部分，買賣契約明確約定如前開例舉之重大瑕疵情形發生時，出賣人麗緻公司應負擔瑕疵擔保責任，然並無約定如非屬該例舉之重大瑕疵時，麗緻公司應以何方式履行，自應回歸適用民法瑕疵擔保規定。查，建物面積為99.29平方公尺，短少面積為2.49平方公尺，僅占約2.5%（計算式：2.49平方公尺÷99.29平方公尺＝2.5%），若未列計土地面積、共同使用部分建號面積，以買賣總價單純計算短少建物短少面積所損失之價金僅為19萬3750元（計算式：775萬元×2.5%＝19萬3750元），瑕疵堪稱輕微，此觀內政部編112年6月預售屋買賣契約書範本第5條第3款關於「房地面積誤差及其價款找補」，亦訂有主建物或房屋登記總面積如有誤差超過「3%」者，買方得解除契約可明，顯然短少面積之瑕疵雖造成建物價值減少，惟其減少程度並不影響李芷嫻所稱購買房地之目的，係作為日後出租他人使用，故依通常交易觀念，並未影響系爭建物具備居住安全之功能、效用等，對於李芷嫻尚不致產生嚴重之損害；反之，倘准予李芷嫻解除系爭買賣契約，麗緻公司除喪失取得775萬元買賣價金之權利外，尚需依契約前開第12條第3項約定依所收取款項（即195萬元）加計違約金，是經衡量上開瑕疵對李芷嫻所生之損害，與解除系爭買賣契約對麗緻公司所生之損害，兩相比較，李芷嫻解除買賣契約顯失公平，不應准許，是而李芷嫻所為解除契約之表示，不生契約解除之效力。⒋又按所謂同時履行之抗辯，係指雙務契約當事人之一方，於
自己所負之債務已屆清償期，經他方請求給付時，得於他方未為對待給付前，拒絕自己之給付而言（民法第264條第1項參照）。依系爭買賣契約第4條「價款給付」就尾款給付部分記載：「580萬元整，交屋日期訂於112年12月29日，買方應依約付清尾款，辦理交屋。賣方原有銀行貸款需由買方代清償時，依第5條賣方原有抵押權貸款清償方式規定支付尾款，辦理交屋。」、第11條第1項約定：「…本買賣標的占有之移轉（即交屋），買賣雙方約定應於買方將尾款給付賣方，除雙方另有約定外，應將房屋騰空移交給買方使用，並以現場交屋方式為之」（見審訴卷第17頁、第21頁）。依上開約定，麗緻公司應於李芷嫻交付尾款之同時，將系爭房地交付予李芷嫻占有，且兩造已約定於112年12月29日交屋，故李芷嫻應於112年12月29日給付尾款予麗緻公司，並無文義不明需別事探求之情形。
⒌李芷嫻於113年1月10日以系爭第24號存證信函，除通知麗緻
公司應於函到7日内改善瑕疵外，並要求麗緻公司應完成交屋相關手續，兩造於112年12月29日未到場進行交屋，李芷嫻亦未依約給付尾款580萬元等情，亦為兩造所不爭執，是依契約約定，李芷嫻應於112年12月29日付清尾款，但未依約給付，即已陷於給付遲延狀態，雖李芷嫻就此辯稱其得行使瑕疵擔保請求權，拒絕給付價金，並行使同時履行抗辯云云。然按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任「相當」，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受相當之限制，不得遽以拒絕全部之給付，亦有最高法院102年台再字第19號判決要旨揭櫫明確。承前所論，李芷嫻因建物面積所短少之瑕疵非屬重大，僅得以瑕疵部分所減少之價金主張同時履行抗辯，尚不得以全額尾款主張同時履行抗辯，李芷嫻以起訴狀繕本送達麗緻公司為解除契約之意思，拒絕履行全部契約，並不合法，自不生解除效力。
⒍綜上，系爭建物固有面積短少之瑕疵，惟非屬買賣賣契約第9
條第5項所指重大瑕疵範圍內，仍應回歸民法有關物之瑕疵擔保規定處理，李芷嫻就系爭瑕疵，僅得以該瑕疵部分主張同時履行抗辯，尚不得以全額尾款主張同時履行抗辯，李芷嫻執前揭事由，依買賣契約第12條第1項約定，以訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，進依該條第3項後段約定，請求麗緻公司返還其已給付款項195萬元，並給付懲罰性違約金195萬元，復加計自113年3月18日起算法定遲延利息，難認有據。
㈢麗緻公司反訴依民法第259條第1款、第767條第1項中段、第1
79條規定，及買賣契約第12條第2項後段約定，擇一請求李芷嫻將房地所有權移轉登記予麗緻公司，應否准許？另依買賣契約第12條第2項後段約定，請求李芷嫻同意領取履保專戶款項；及依買賣契約第12條第1項後段、第2項前段約定，請求李芷嫻給付稅費、違約金，是否有理由？李芷嫻援引物之瑕疵擔保責任之抗辯事由，進主張同時履行抗辯，是否有據？⒈依系爭買賣契約第4條「價款給付」約定，112年12月29日為
兩造尾款給付期限及交屋日期，並依契約第12條第1項約定李芷嫻如未依約定條款履行，即為違約，麗緻公司定7日以上期間催告通知後仍不履行時，固得逕行解除契約（見審訴卷第15頁、第21頁）。然按所謂催告，乃債權人向債務人為請求給付之意思通知，債權人應依債之本旨表明債務人應為給付之意。觀之麗緻公司112年12月29日所寄發系爭398號存證信函所載收件人為台慶不動產【按：系爭房地經由寅新房屋仲介股份有限公司（為永慶房產集團旗下的「台慶不動產」，登記仲介公司名稱為寅新房屋仲介有限公司，下稱寅新公司）仲介居間】沈維強，並非送達於李芷嫻本人（見審訴卷第111至112頁）。而居間契約係一方提供他方訂約機會，並非以居間人名義訂立契約，且仲介不動產交易，仲介人向買賣雙方各收取之報酬，僅為仲介人提供服務之酬勞，並非代理雙方訂立契約，沈維強僅為仲介人員非契約當事人，麗緻公司於前開存證信函中向沈維強表明李芷嫻應於113年1月5日前完成買賣契約內容，當不生合法催告之效力。
⒉麗緻公司執其上記載受託人為寅新公司、承辦人為沈維強，
另於買方欄有李芷嫻之簽名之不動產買賣意願書（下稱系爭買賣意願書，見本院卷第373頁），依該意願書第7條載有：
「買方同意受託人可為買賣雙方之代理人」，主張沈維強為李芷嫻之代理人云云。然麗緻公司未於該「賣方同意依本意願書上之條件出售，並確認已收訖定金」之「賣方簽章欄」簽章，該意願書規範對象並無麗緻公司，乃係李芷嫻與寅新公司，該約定不及於麗緻公司。況所謂買賣意願書乃係買方在正式簽訂買賣契約前，向賣方表達購屋意願及出價條件的書面文件，主要用來議價、確認付款方式與交屋期限，作為房仲居中協調依據而已，此依第3條第1項記載：「自簽立該意願書至112年11月5日止為斡旋有效期間，此期間如賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，若賣方有同意授權受託人可代為收受買方支付之定金時，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方之約定…」，僅針對斡旋有效期間等相關約定可明，故前開第7條所指「買方同意受託人可為買賣雙方之代理人」，當係依買賣意願書第3條第1項約定，於買賣議價階段，受託人如經賣方授權可代為收受買方支付之定金時，受託人得代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，絕非指受託人為買方訂立或履行買賣契約時之代理人，遑論依該意願書所載，李芷嫻係委託寅新公司非沈維強。至於麗緻公司復執李芷嫻、沈維強間之LINE對話內容（見本院卷第161至177頁），雖可認李芷嫻於發生瑕疵爭議後持續透過沈維強與彭博耀進行溝通、商議解決方案，僅係因沈維強為寅新公司所屬仲介人員，尚難逕認沈維強於執行寅新公司與李芷嫻之事務範圍內，與李芷嫻間另存有委任及代理等法律關係存在，麗緻公司主張李芷嫻委託沈維強為購買系爭房地之代理人，寄發第398號存證信函與沈維強已生合法催告效力，並非足取。
⒊麗緻公司另稱於本件訴訟前曾寄發系爭第19號存證信函（見
審訴卷第39至51頁）予黃鞾誠律師，除回應系爭第24號存證信函，並催告李芷嫻依約應於112年12月29日給付尾款，經黃鞾誠律師於113年1月18日收受，亦生催告效力云云。然參諸黃鞾誠律師於系爭第24號存證信函之主旨明載：「僅代當事人李芷嫻小姐函知台端如說明欄載述之事項，請查照。」，依該記載黃韓誠律師僅受李芷嫻委任寄發該信函予麗緻公司，受任範圍僅於依委任人李芷嫻之意旨寄發存證信函予麗緻公司，並不因此而成為系爭買賣契約之代理人，該第19號存證信函當亦不生合法催告之效力，麗緻公司前開主張，難認憑採。
⒋據此，麗緻公司所寄發系爭第398號、19號存證信函，均不生
合法催告之效力，麗緻公司進於113年2月6日逕以律師函(見審訴卷第113至117頁)，解除兩造間買賣契約，自非合法，系爭買賣契約仍然存在。麗緻公司反訴依民法第259條第1款、第767條第1項中段、第179條規定，及買賣契約第12條第2項後段約定，擇一請求李芷嫻將房地所有權移轉登記予麗緻公司；另依買賣契約第12條第2項後段約定，請求李芷嫻同意領取履保專戶款項；及第12條第1項後段、第2項前段約定，請求李芷嫻給付稅費、違約金，不應准許。
六、綜上所述，李芷嫻本訴依買賣契約第12條第1項約定，以訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，並依該條第3項後段約定，請求麗緻公司返還款項195萬元及給付懲罰性違約金195萬元，復加計自113年3月18日起算法定遲延利息，不應准許。另麗緻公司於原審反訴依民法第259條第1款、第767條第1項中段、第179條規定，及買賣契約第12條第2項後段約定，擇一請求李芷嫻將房地所有權移轉登記予麗緻公司；另依買賣契約第12條第2項後段約定，請求李芷嫻同意領取履保專戶款項；及第12條第1項後段、第2項前段約定，請求李芷嫻給付稅費、違約金，均無理由，不應准許。原審就李芷嫻公司對麗緻公司前開請求不應准許部分，命麗緻公司給付，且為准、免假執行之宣告；另就麗緻公司對李芷嫻請求不應准許部分，命為應同時履行之對待給付判決，均有未洽。麗緻公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2、3項所示。至於李芷嫻、麗緻公司請求不應准許部分，原審為兩造敗訴之判決（原審就李芷嫻敗訴部分已於原判決理由述明，但漏於主文諭示），並無不合，兩造各就不利於己部分指摘原判決不當，提起上訴、附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，麗緻公司上訴為一部有理由、一部無理由，李芷嫻附帶上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 22 日
民事第三庭
審判長法 官 張維君
法 官 蔣志宗法 官 秦慧君以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 22 日
書記官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。