臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度重家上更二字第1號上 訴 人 戴麒育訴訟代理人 蔡建賢律師上 訴 人 戴慈瑜
戴慈娥
戴惠敏戴慈瑩戴慈施戴巧娟上六人共同訴訟代理人 王維毅律師
黃鈞鑣律師被上訴人 戴慈蓉訴訟代理人 王進勝律師上列當事人間請求交付遺贈物等事件，上訴人對於中華民國110年10月27日臺灣高雄少年及家事法院108年度重家繼訴字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人撤回追加部分，本院於115年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴駁回。
上訴人及被繼承人A10就被繼承人A09所遺如附表一所示遺產分割如附表一「分割方法」欄所示。
被上訴人其餘備位之訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔八分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面:
一、本件係被上訴人本於訴外人A10之受遺贈人或遺囑執行人身分，代位請求分割遺產、交付遺贈物，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於A10之繼承人全體必須合一確定，經原審判決後，雖僅上訴人Ａ０１提起上訴，然依民事訴訟法第56條第1款規定，其上訴之效力，及於未提起上訴之原審共同被告Ａ０２、Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０７（下合稱Ａ０７5人）、Ａ０６，爰併列為上訴人，合先敘明。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。民事訴訟法第262條第1、2項、第463條定有明文；上開規定依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件準用。查:被上訴人起訴主張其為A10之受遺贈人，而因A10之遺產大部分均係繼承自其配偶A09，而A09之遺產尚未經分割，爰先位聲明代位請求分割A09之遺產，及上訴人應將共同繼承自A10而取得之不動產所有權、事實上處分權移轉予被上訴人，並應將共同繼承自A10而取得之股票移轉予被上訴人。另就前開先位聲明第一項分割遺產部分，另以遺囑執行人之地位為備位之聲明，請求將A09所遺財產分割為分別共有。嗣於本院前審審理中追加聲明請求上訴人應就A10所遺不動產辦理分割登記、股票辦理繼承轉帳作業等，後於本院審理中撤回所追加請求就A10所遺不動產辦理分割及登記部分(就股票辦理繼承轉帳作業部分經前審駁回，未據被上訴人上訴，不在本院審理範圍)，並經上訴人同意，有筆錄、答辯狀可憑(本院卷一第173、176、177、294、298至300頁)。核諸被上訴人前開撤回請求分割及登記部分，合於前揭規定，應予准許。
三、上訴人Ａ０１經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面:
一、被上訴人主張：兩造均為A09、A10所生子女，伊嗣經第三人收養。而A09於民國101年1月12日死亡，遺有如附表一所示不動產及股票（下稱系爭遺產），由A10與上訴人共同繼承，應繼分各為1/8。後A10於105年6月23日死亡，遺有如附表二所示遺產（下稱A10遺產），由上訴人共同繼承，應繼分各為1/7。然A10生前先後於102年7月8日、105年4月29日經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）所屬民間公證人公證作成公證遺囑各1份（下合稱系爭遺囑），將其全部遺產遺贈予伊，並指定伊為遺囑執行人。A10除繼承A09之系爭遺產外，另有坐落高雄市○○區○○段000地號土地上如附表二編號1所示建物（下稱系爭建物）事實上處分權應有部分1/2。上訴人為A10之繼承人，對伊負有交付遺贈物之義務，而除Ａ０６外之其餘上訴人均就A10之遺產主張特留分扣減權，上訴人為履行交付遺贈物之義務，自應先將A09之系爭遺產予以分割，於扣除特留分後，將A10之遺產交付予伊。詎上訴人拒絕分割A09之系爭遺產，爰先位本於受遺贈人之地位，依民法第242條代位Ａ０１，備位以遺囑執行人之地位，請求分割A09之系爭遺產，並於扣除特留分後，請求上訴人交付A10之遺贈物等，聲明：㈠上訴人就A09所遺如原判決附表一、二所示遺產，應依原判決附表三所示分割方法予以分割為分別共有。㈡上訴人應將其繼承自A10而取得之如原判決附表一編號1至16所示不動產所有權應有部分1/14移轉登記予被上訴人；將編號17所示建物之事實上處分權1/14移轉予被上訴人。㈢上訴人應將其繼承自A10而取得之原判決附表二所示股票中如「移轉股數」欄所列股數，分別向各應辦理移轉登記之公司辦理移轉登記予被上訴人。㈣上訴人應將系爭建物之事實上處分權2/7移轉予被上訴人。
二、上訴人部分：㈠Ａ０１則以：被上訴人為A10之遺產之受遺贈人，伊固對被上訴
人負有交付遺贈物之義務，然被上訴人未確認究係代位何人行使實體法上之權利，不符合民法第242條之代位要件。又A09之系爭遺產為上訴人公同共有，於辦理不動產分割登記或股票申請繼承轉帳作業前，被上訴人不得請求伊移轉作為A10遺贈物之交付。再者，A09之遺產除系爭遺產外，尚有新台幣(下同)100萬元現金，A10亦為此現金之繼承人，且伊得就A10之遺產主張特留分扣減權等語。
㈡Ａ０７5人及Ａ０６則以：伊等願意尊重A10之系爭遺囑，另Ａ０７5人
均就A10之遺產主張特留分扣減權等語為辯。
三、原審判決：㈠上訴人就A09所遺如原判決附表一、二所示財產，應予分割如原判決附表三「分割方法」欄所示；㈡上訴人應移轉原判決附表一編號1至16所示不動產所有權之應有部分各1/14予被上訴人，及移轉系爭建物之事實上處分權5/14予被上訴人；㈢上訴人應將原判決附表二所示股票中如「移轉股數」欄所列股數移轉予被上訴人。Ａ０１不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利Ａ０１部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。Ａ０７5人及Ａ０６上訴聲明：維持原判決。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。並更正聲明為：先位聲明:⒈上訴人就A09所遺系爭遺產，應依被上訴人115年3月25日言詞辯論意旨狀(下稱系爭書狀)附表二「A09遺產分割方法」欄所示比例分割為分別共有；⒉上訴人應依第一項所示「分割方法」將系爭書狀附表一編號1至16所示不動產所有權辦理分割登記後，依「上訴人、視同上訴人應移轉、連帶給付被上訴之右列財產比例」欄所示移轉予被上訴人。⒊上訴人應移轉系爭書狀附表一編號17、18所示未辦理建物第一次所有權登記建物之事實上處分權9/28予被上訴人。⒋上訴人應將系爭書狀附表一編號19至34所示財產依第一項所示「分割方法」變賣價金，連帶給付如「上訴人、視同上訴人應移轉、連帶給付被上訴人之右列財產比例」欄所示變賣價金予被上訴人。備位聲明:⒈上訴人就A09所遺系爭遺產，應依系爭書狀附表二「A09遺產分割方法」欄所示比例分割為分別共有。附表一編號19至34所示財產變賣價金分割後，如有不足1元者，上訴人均自動進位為1元。⒉上訴人應依第一項所示「分割方法」將系爭書狀附表一編號1至16所示不動產所有權辦理分割登記後，依「上訴人、視同上訴人應移轉、連帶給付被上訴之右列財產比例」欄所示移轉予被上訴人。⒊上訴人應就系爭書狀附表一編號17、18所示未辦理建物第一次所有權登記建物之事實上處分權為移轉9/28予被上訴人之意思表示。⒋上訴人應將系爭書狀附表一編號19至34所示財產依第一項所示「分割方法」變賣價金，連帶給付如「上訴人、視同上訴人應移轉、連帶給付被上訴人之右列財產比例」欄所示變賣價金予被上訴人（被上訴人在原審其餘之請求受敗訴部分，及於本院撤回部分，非本院審理範圍，均不再論述）。
四、兩造不爭執事項：㈠A10為A09之配偶，上訴人為A10及A09所生子女，A09於101年1月12日死亡，A10於105年6月23日死亡。
㈡A09死亡後遺有系爭遺產，繼承人為A10、上訴人，應繼分各為1/8。
㈢A10先後於102年7月8日、105年4月29日書立系爭遺囑，指定
就其將來所遺之遺產均遺贈與被上訴人，並經高雄地院所屬民間公證人為公證。
㈣Ａ０１前向原法院訴請確認系爭遺囑無效，經原法院認系爭遺囑
為有效，並以105年度家訴字第138號民事判決駁回其訴確定。
㈤上訴人及A10已將A09之遺產登記為公同共有，且於A10死亡後，上訴人已就A10之遺產登記為公同共有。
㈥系爭建物係A10、A09共同興建而為2人所共有，應有部分各1/
2。
五、本院得心證理由如下：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。次按遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務。遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理；繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行。民法第1215、1216條亦分別定有明文。又遺贈僅具有債權之效力，受遺贈人並未於繼承開始時，當然取得受遺贈物之所有權或其他物權，尚待遺產管理人或遺囑執行人於清償繼承債務後，始得將受遺贈物移轉登記或交付受遺贈人。是以受遺贈人於未受遺贈物移轉登記或交付前，尚不得對於第三人為關於受遺贈財產之請求(最高法院86年度台上字第550號民事裁判足參)。經查:
⒈上訴人為A10之繼承人，A10於生前已書立系爭遺囑，指定就
其將來所遺之遺產均遺贈與被上訴人，並經高雄地院所屬民間公證人為公證，而系爭遺囑嗣經原法院認為有效等情，為兩造所不爭執，已如前述，堪認被上訴人為A10全部遺產之受遺贈人。
⒉又A10、上訴人為A09之配偶及子女，A09已於101年1月12日死
亡，遺有系爭遺產，由A10及上訴人繼承而為公同共有，嗣A10於105年6月23日死亡，上訴人亦已就A10之遺產登記為公同共有，亦為兩造所不爭執，是被上訴人原得本於受遺贈人之地位，請求A10之繼承人即上訴人履行交付遺贈物之義務。惟A10於系爭遺囑除將所遺之遺產均遺贈與被上訴人外，同時指定被上訴人擔任遺囑執行人，有系爭遺囑可憑(原審卷一第173頁)。是上訴人依前開法條規定，於被上訴人執行遺囑執行人之職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，從而，上訴人就A10所遺遺產之處分權即受有限制，則上訴人自無法為交付遺贈物之行為，亦即上訴人與被上訴人間即無交付遺贈物之權利義務關係存在，被上訴人主張上訴人對其負有交付遺贈物之義務，而為履行交付遺贈物之義務，自應先將A09之系爭遺產予以分割，故本於受遺贈人之地位，依民法第242條代位Ａ０１，請求分割、登記系爭遺產、交付遺贈物等，即無所據。
⒊承前所述，遺囑執行人於執行職務上所為之行為，視為繼承
人之代理，而A09所遺系爭遺產業經A10及上訴人共同繼承登記，惟並未辦理分割，而按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條定有明文。現被上訴人另基於A10之遺囑執行人地位，為執行遺囑內容，自得請求分割A09所遺系爭遺產。又關於A09遺產之範圍，Ａ０１抗辯A09除遺有附表一所示不動產、股票外，尚有由被上訴人保管之現金100萬元，並稱A09之遺產係由被上訴人辦理申報、繳納遺產稅，且已請求上訴人返還代墊應分擔之遺產稅等，另提出原法院102年度訴字第852號民事判決書(下稱852號判決)、A09遺產稅核定通知書為證（前審重家上卷第149至158頁），並聲請調閱台灣高雄地方法院104年度訴字第547號卷(下稱547號卷)。惟為被上訴人所否認。觀之上開852號判決書之內容，僅於不爭執事項㈠記載A09之農會、彰化銀行帳戶均由A10管領使用，此外，亦僅載明A09死後經繼承人及親人見證下，以書面記載A09、Ａ０７、A10之帳戶存款有1,180萬餘元，並無任何關於被上訴人有保管A09現金100萬元之內容，至遺產申報書係由A10申報，此有遺產稅申報書可參(原審卷二第143至157頁)，其上雖有記載現金100萬元，亦未記載係由被上訴人保管，至547號判決雖認定被上訴人有保管A10之現金770萬元，惟有關A09所遺現金1,138餘萬元，嗣係分配予A10及訴外人戴金柳一情，亦為Ａ０１所不爭執(本院卷一第287頁)，是難認A09除系爭遺產外，尚另有100萬元之現金可納入遺產分割，此外，Ａ０１就此並未再提出其他證據以實其說，其此部分所辯，委無足採。從而，A09之遺產應如附表一所示，堪予認定。本院審酌A09之遺產為不動產及股票，上訴人陳明不動產部分依應繼分比例分割、股票部分變賣後依應繼分比例分配價金之意願，此分割方法未損及各繼承人之利益等情，認為A09之遺產以附表一分割方法欄所示方式分配，即附表一編號1至17所示不動產由上訴人按應有部分比例各1/8分割為分別共有，其餘1/8由A10取得，並由上訴人繼承A10為公同共有，編號18至33所示股票予以變賣，所得價金由上訴人各分配1/8，其餘1/8由A10取得，並由上訴人繼承A10為公同共有，應為適當。
㈡按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759條定有明文。而所稱登記，於因繼承取得不動產物權之情形，係指該物權之繼承登記而言。又按受遺贈人申辦遺贈之土地所有權移轉登記，應由繼承人先辦繼承登記後，由繼承人會同受遺贈人申請之；如遺囑另指定有遺囑執行人時，應於辦畢遺囑執行人及繼承登記後，由遺囑執行人會同受遺贈人申請之，土地登記規則第123條第1項亦有明文。查:系爭A09、A10之遺產有關不動產部分，業經上訴人辦理繼承登記完畢，被上訴人亦已辦理遺囑執行人登記在案，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本可參(本院卷一第331至491頁)，是依前開法條規定，於A09所遺遺產之公同共有關係終止後，被上訴人即得本於遺囑執行人之身分，依土地登記規則第123條之規定辦理遺贈登記，此亦有高雄市政府地政局114年8月26日高市地政籍字第11433285900號函、高雄市岡山地政事務所土地登記案件補正通知書可參(本院卷一第251、252、281頁)。至A09所遺股票部分，目前均在集保中心，業據被上訴人陳明在卷(本院卷一第287頁)，而有關以遺囑贈與股票，其交付並無特別規定，應依民法相關規定辦理，亦有金融監督管理委員會證券期貨局114年8月27日證期(交)字第1140145972號函可憑(本院卷一第253頁)，是被上訴人亦得依遺囑執行人併受遺贈人之身分逕為取得。故被上訴人請求上訴人為分割登記、移轉、交付遺贈物即無必要。
㈢再按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自
由處分遺產；直系血親卑親屬及配偶之特留分，為其應繼分2分之1；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1223條、第1225條分別定有明文。又遺囑違反特留分規定，與特留分被侵害，二者有別，倘遺囑內容未被履行，即無現實特留分被侵害而受有損害可言，自無從行使扣減權。A10之遺產尚未經遺囑執行人依遺囑內容履行，則上訴人主張特留分受侵害，行使扣減權，依上開說明，並無所據，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人先位聲明本於受遺贈人之身分，依系爭遺囑代位請求上訴人分割A09所遺如附表一所示遺產，及就A10如附表二所示遺產扣除特留分後，交付遺贈物予被上訴人，為無理由，應予駁回。原審就先位聲明，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。而被上訴人備位聲明依遺囑執行人之地位請求分割A09所遺如附表一所示遺產，並依「分割方法」欄所示為分割，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人備位之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
家事法庭
審判長法 官 楊國祥
法 官 陳宛榆法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
書記官 楊明靜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：A09之遺產編號 遺產項目 應有部分 或數量 分割方法 1 高雄市○○區○○段0000地號土地 全部 編號1至17所示不動產由上訴人及A10按應有部分各1/8分割為分別共有，其中由A10取得部分，再由上訴人繼承而公同共有。 2 高雄市○○區○○段000地號土地 全部 3 高雄市○○區○○段000地號土地 全部 4 高雄市○○區○○段0000地號土地 30361/53980 5 高雄市○○區○○段0000地號土地 30361/53980 6 高雄市○○區○○段0000地號土地 30361/53980 7 高雄市○○區○○段00地號土地 1/4 8 高雄市○○區○○段00地號土地 1/4 9 高雄市○○區○○段00○0地號土地 30361/53980 10 高雄市○○區○○段000地號土地 全部 11 高雄市○○區○○段000地號土地 全部 12 高雄市○○區○○段000地號土地 全部 13 高雄市○○區○○段000地號土地 全部 14 高雄市○○區○○段000地號土地 全部 15 高雄市○○區○○段000地號土地 全部 16 高雄市○○區○○段000地號土地 全部 17 臺灣高雄地方法院103年度簡上字第363號民事判決附表二所示編號453、453⑴、453⑵，面積各103、9、18平方公尺之未辦理建物第一次所有權登記建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路00號）之事實上處分權 1/2 18 大宇紡織股份有限公司股份 1,170股 編號18至33所示股票予以變賣，所得價金由上訴人及A10各分配1/8，其中A10取得部分，再由上訴人繼承而公同共有。 19 力山工業股份有限公司股份 7,932股 20 華榮電線電纜股份有限公司股份 40,000股 21 長興材料工業股份有限公司股份 44,677股 22 正隆股份有限公司股份 312股 23 志聯工業股份有限公司 223股 24 國際中橡投資控股股份有限公司股份 17,070股 25 仁寶電腦工業股份有限公司股份 5,098股 26 華宇功能股份有限公司股份 84股 27 國產建材實業股份有限公司股份 20,200股 28 長榮國際儲運股份有限公司股份 90,000股 29 新光金融控股股份有限公司股份 54,857股 30 王道商業銀行股份有限公司(原台灣工業銀行股份有限公司)股份 52,307股 31 群益金鼎證券股份有限公司股份 11,946股 32 立大農畜興業股份有限公司股份 49,600股 33 永豐金融控股股份有限公司股份 35股
附表二：A10之遺產編號 遺產項目 1 臺灣高雄地方法院103年度簡上字第363號民事判決附表二所示編號453、453⑴、453⑵，面積各103、9、18平方公尺之未辦理建物第一次所有權登記建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路00號）之事實上處分權1/2 2 附表一編號17建物之事實上處分權1/2 【自A09繼承而來，依附表一分割為由上訴人公同共有】 3 附表一編號1至16所示土地 【自A09繼承而來，依附表一分割為由上訴人公同共有】 4 附表一編號18至33所示股票變價所得金額 【自A09繼承而來，依附表一分割為由上訴人公同共有】