臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度重家上字第3號上 訴 人 己○○
戊○○壬○○共 同訴訟代理人 蔣佳吟律師視同上訴人 丁○○（即宋黃鳳嬌承受訴訟人）
丙○○（即宋黃鳳嬌承受訴訟人）
甲○○（即宋黃鳳嬌承受訴訟人）
乙○○（即宋黃鳳嬌承受訴訟人）
辛○○被 上訴人 戊○○訴訟代理人 呂昀叡律師上列當事人間請求返還遺產等事件，上訴人對於中華民國113年11月11日臺灣高雄少年及家事法院111年度重家繼訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於114年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人己○○、戊○○、壬○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。上訴人主張被上訴人應返還被繼承人黃○○○交由其保管之新臺幣（下同）2,000萬元予兩造公同共有，並分割該遺產，其訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定。原審判決後，僅己○○、戊○○、壬○○（下稱己○○等3人）提起上訴，依前揭說明，其上訴效力及於未提起上訴之原審共同原告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○（下稱丁○○等4人）、辛○○（下與丁○○等4人合稱丁○○等5人），爰併列為上訴人。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人於原審原依民法第767條第1項前段、第179條、第184條及第1146條第1項前段規定，請求被上訴人給付2,000萬元本息予兩造公同共有，並依民法第1164條規定請求分割該遺產，經原審判決後，上訴人關於請求給付之訴訟標的，變更為依民法第179條、第602條準用第478條及第1146條第1項前段規定請求（本院卷第185頁）。則其變更之訴與原訴既均本於被上訴人為黃○○○保管金錢之事實而為請求，可認請求之基礎事實同一，核與上開規定相符，應予准許。
三、上訴人丁○○等5人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：黃○○○於民國OO年O月OO日以8,068萬元出售坐落高雄市○○區○○段○○段0地號土地（下稱系爭土地），並於同月25日將該日因此收受之價金2,000萬元（下稱系爭保管金）交予被上訴人保管，與被上訴人間成立消費寄託契約，嗣黃○○○於98年12月間至被上訴人花蓮住處欲索還系爭保管金，未遇被上訴人，乃委由律師發函催告被上訴人返還（下爭系爭律師函），則於被上訴人收受該函逾1個月以上期間後，其與黃○○○間消費寄託關係即告終止，而失其保有系爭保管金之法律上原因，黃○○○自得向其請求給付2,000萬元，然被上訴人迄至黃○○○死亡均未歸還，伊等與被上訴人同為黃○○○之繼承人，自得請求被上訴人將之給付予兩造公同共有。又黃○○○只遺有前述債權，伊等應得請求分割，並按兩造如附表所示之應繼分比例分配，爰依民法第179條、第602條準用第478條、第1146條第1項前段及第1164條之規定提起本件訴訟，聲明：㈠被上訴人應給付2,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予兩造公同共有。㈡黃○○○所遺前項債權應按附表所示應繼分比例分配。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（己○○等3人、丁○○等4人及被上訴人請求辛○○給付部分，業經確定，非本件審理範圍，不予贅載）。
二、被上訴人則以：黃○○○出售系爭土地後，因己○○、戊○○多次向其索要金錢，乃於97年間某日於高雄市○○區○○街00號5樓辛○○住處，將1只裝滿現金、估計應有1,000至2,000萬元之行李箱（下稱系爭行李箱）交由伊保管，伊遂將之攜回花蓮。嗣黃○○○於98年底2次以電話要求伊返還，伊雖因農忙而未立即處理，但已於約1個月後將系爭行李箱連同其內現金原封不動攜回高雄歸還黃○○○，伊從不知悉黃○○○曾至伊花蓮住處欲索還系爭保管金，亦未曾收受系爭律師函等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人應給付2,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予兩造公同共有。⒉黃○○○所遺前項債權應按附表所示應繼分比例分配。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人固抗辯其未清點黃○○○交付保管之金錢數量，故否認
保管之金額為2,000萬元云云。惟查，黃○○○曾委由國泰法律事務所發送系爭律師函，以其由被上訴人陪同於97年4月25日受領出賣系爭土地之備證款2,000萬元，並於同日交由被上訴人保管，現有他用為由，催告被上訴人歸還系爭保管金，有該函足稽（原審卷㈠第35至37頁）。而被上訴人雖否認該律師函之真正，然證人即作成系爭律師函之林○○於原審證述：其因時間已久，對系爭律師函已無印象，但經比對留存事務所電腦檔案、資料，系爭律師函應為戊○○陪同黃○○○委託其發函，其可以確定系爭律師函應該有寄出，但因黃○○○只有提到被上訴人欠錢，未提供相關證據，因此系爭律師函未記載附有附件等語（原審卷㈢第211至231頁），以證人僅為偶然受黃○○○委託發律師函之律師，與兩造均無密切之利害關係，且其專業應知作證之利害關係而無偽證之虞，其上開證述內容應可採信，足見系爭律師函確為黃○○○委由林○○發送。又黃○○○於97年4月18日將系爭土地以8,068萬元出售予李○○，約定定金800萬元、備證款2,000萬元、完稅款4,000萬元、尾款1,268萬元應分別於契約成立時、同月25日、同年5月5 、12日給付，且黃○○○已於97年4月25日在土地銀行○○分行收訖現金2,000萬元之備證款等節，有該契約書可按（原審卷㈠第29至34頁）。則黃○○○於系爭律師函所陳取得備證款2,000萬元現金一節，應屬實情。再者，被上訴人所陳黃○○○交付系爭保管金之時間、地點及緣由雖與系爭律師函所載不同，然其既不否認黃○○○曾交付1箱裝有估計應有1,000至2,000萬元之現金予其保管（原審卷㈠第194頁），如其未曾開箱清點或經告知，自不可能知悉數額，且黃○○○主張之金額與其估計之最大數額相符，並衡情黃○○○既因故需將備證款交付被上訴人保管，應無從中留取部分之必要，況其索還之際亦應不致對其子謊稱數額致生爭議而增加取回系爭保管金困難，足認黃○○○前交付被上訴人保管之系爭保管金應確為2,000萬元無訛，被上訴人上開抗辯尚非可採。
㈡上訴人固主張被上訴人於黃○○○委由律師寄送系爭律師函後，
迄未返還系爭保管金，其等為黃○○○之繼承人，得請求被上訴人給付予兩造公同共有云云。惟：
⒈證人即辛○○配偶鍾○○於原審證述；黃○○○與其同住○○街00號5
樓期間、約在過年後，被上訴人夫妻及1位不認識客人均在場時，曾提及被上訴人將東西拿回來了，其當時只有看到被上訴人交付黃○○○1只行李箱，黃○○○應該是將之拿去自己房間中，但其不能確定行李箱內為何物，是之後辛○○告知才知道等語（原審卷㈡第217至223頁）；證人即被上訴人配偶溫○○證稱：其曾聽被上訴人提及黃○○○委託保管1只內裝金錢之行李箱，黃○○○約於97年年底要求歸還，然正值茂谷柑收成之際，被上訴人乃在收成後，與其及友人林○○共同開車從花蓮將行李箱帶回高雄歸還，當時在場尚有鍾○○，黃○○○拿到行李箱後就拿去房間再出來與其等聊天等語（原審卷㈡第227至233頁）；證人林○○證陳：其曾於某年年底快過年前與被上訴人夫妻自花蓮至重上街46號5樓辛○○家中，因被上訴人夫妻要拿東西歸還黃○○○，當時在場者除其等3人外，尚有鍾○○、黃○○○，其有看到被上訴人將旅行箱交給黃○○○，黃○○○後來把該旅行箱推至其房間等語（原審卷㈡第245至255頁），而其等證述之歸還時間雖略有出入，然主要情節大致相符，且其等證述距歸還時間已約13年，於細節上因記憶模糊而有所出入，應合於常情，而不影響可信性，且黃○○○於104年10月4日死亡，有戶籍謄本可查（原審卷㈠第27頁），而己○○、戊○○、辛○○及被上訴人於99年11月23日曾協議將受贈自黃○○○之位於花蓮土地以250萬元讓售予溫○○，所得價金均分予其等及黃○○○；再於100年2月21日協議分割共有之高雄市○○區○○街00號房屋及其坐落之基地，並議定找補金錢之方式，亦有同意書、協議書可按（本院卷第127頁、原審卷㈠第223至227頁）。則黃○○○自系爭律師函寄出後至死亡期間將近6年，且該期間己○○兄弟4人尚有就共有之財產進行2次協議，若非系爭保管金已歸還，黃○○○既業急於索還系爭保管金而不惜委請律師製作催告信函，其及陪同處理之戊○○應不至在該律師函發送後毫無其他作為，且戊○○既已知悉此事，於上開2次財產協議事件中，亦不至均忽略此情而未一併處理，況被上訴人於94年11月24日、96年4月17日分別向花蓮縣○○地區農會信用部貸款各200萬元，分別於99年3月1日、101年4月17日清償，又於100年2月17日貸款560萬元，有放款戶資料一覽表查詢可按（原審卷㈠第221、245頁），衡情其若於97年間取得2,000萬元現金且私吞未歸還，應有資力立為清償原先貸款，且無須於100年間再付息貸款560萬元，足徵鍾○○、溫○○、林○○（下稱鍾○○等3人）前述證述應可採信，且黃○○○於收受旅行箱後未見爭執，被上訴人斯時歸還之行李箱內應即為系爭保管金，上訴人上開主張，尚非可採。
⒉上訴人雖主張溫○○對於存放家中之系爭行李箱證述未曾見過
，無法確認其內容物等語，顯不合情理，且鍾○○等3人均證述無法確認行李箱內裝系爭保管金，應無法證明被上訴人已歸還系爭保管金，況前述證人證述之歸還時間黃○○○實已搬遷至4樓，其等證述不可採信云云。惟系爭行李箱存放高達2,000萬元之現金，被上訴人攜回保管時顯然會予適當藏匿，不可能放置於家中顯眼之處所，且被上訴人始終抗辯該行李箱業經黃○○○上鎖，且未交付鑰匙，溫○○因而未曾見過系爭行李箱且不能確認其內容物，並無違情理之處。又鍾○○等3人雖均證述無法確認行李箱內容物，然佐以上情，並衡諸被上訴人夫婦應無可能僅為衣物或其他無關重要物品而專程開車將之從花蓮送返高雄，自足認被上訴人斯時已歸還系爭保管金。再者，證人即戊○○配偶洪○○雖於原審證述黃○○○搬至5樓居住後，係於98年11月搬回4樓居住（原審卷㈡第177頁），然洪○○為戊○○之配偶，復於原審證述時隱瞞戊○○於系爭律師函做成時在場一事（原審卷㈡第181頁），其證述顯有迴護戊○○之情而難逕信。而辛○○於112年2月委由律師寄送之存證信函（原審卷㈡第385頁）固記載：黃○○○於98年間由重上街5樓搬至4樓，然斯時距黃○○○搬遷時間已超過10年，辛○○非無可能係因記憶錯誤而為上開記載，其於原審行當事人訊問後亦陳述其不記得黃○○○於何年遷回4樓，但約是在過年後等語（原審卷㈡第211頁），並以黃○○○係於99年3月間將其戶籍由5樓遷至4樓，有委託書、戶籍謄本可查（原審卷㈡第97頁、卷㈠第27頁），實難單憑辛○○之存證信函即認黃○○○早於98年即遷回4樓，鍾○○等3人證述非可採信，是上訴人上開主張仍非可採。
⒊證人即上訴人之堂姐張○○固於原審證述：黃○○○、壬○○及戊○○
配偶洪○○於98年12月中至花蓮拜訪，只有黃○○○住在其處，並稱要找被上訴人要回土地的錢，但沒有找到人，其乃引薦林○○律師協助，黃○○○有委任林○○律師，並討論律師函內容，但其不清楚黃○○○於發送律師函後有無再跟被上訴人追討，然黃○○○最後應該是99年時仍有向其表示沒有拿到錢等語（原審卷㈡第187至197頁），惟證人鍾○○、溫○○、林○○分別證述系爭行李箱歸還時點在過年後且不久黃○○○即遷至4樓（原審卷㈡第217頁）、97年底之茂谷柑採收完成後（原審卷㈡第227頁）、某年快過年前（原審卷㈡第255頁），且其等雖因時間已久而對歸還時點記憶有所出入，但所述時間都約略在春節前後，並以系爭律師函發文時間為98年12月間，有該律師函可按（原審卷㈠第35頁、卷㈡第279頁），被上訴人於此前應仍未歸還系爭保管金，而鍾○○係對應黃○○○搬遷之具體事件記憶該歸還時點，其既得指明該時之具體事件，此記憶應較為可信，參之黃○○○遷徙戶籍係在99年3月，系爭保管金應係於99年春節前後歸還可為認定，溫○○記憶之年度應有錯誤。如此，證人張○○自然有可能於99年初仍聽聞黃○○○抱怨被上訴人未歸還2,000萬元，應難以此認鍾○○等3人業已歸還之證述內容不具可信性。至證人洪○○雖證稱黃○○○於99年過後常對其提及被上訴人拿2,000萬元未歸還一事，己○○若有至高雄，黃○○○也會跟己○○說等語（原審卷㈡第173頁），然洪○○之證述有前述迴護戊○○之情，且若果如其所述，黃○○○顯十分在意索還系爭保管金無果一事，其死亡前卻未起訴或以其他手段請求，戊○○、己○○亦未就此協助以使母親寬心，或於與被上訴人協議其他財產問題時一併處理，迄至黃○○○死亡6年多後方與他上訴人提起本件訴訟請求，實與常情有違而難採信。
⒋至被上訴人雖聲請勘驗原審113年5月24日言詞辯論期日錄音
，以證明戊○○該次期日所述與餘上訴人主張相左，上訴人本件主張並非屬實，惟依諸前述已足認定系爭保管金業經歸還，是本院自無調查上開證據之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條、第602條準用第478條、第1146條第1項前段及第1164條之規定請求被上訴人給付2,000萬元本息予兩造公同共有，並將該債權按附表所示應繼分比例分配，並無理由，應予駁回。從而原審於此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
家事法庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 陳宛榆法 官 楊淑儀以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
書記官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
編號 繼承人 應繼分比例 1 己○○ 6分之1 2 辛○○ 6分之1 3 庚○○ 6分之1 4 戊○○ 6分之1 5 壬○○ 6分之1 6 丁○○ 12分之1 7 丙○○ 36分之1 8 甲○○ 36分之1 9 乙○○ 36分之1