臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度金上字第3號上 訴 人 梁惠蘭
許育耀共 同訴訟代理人 李秉學律師被 上訴 人 鄧凱芹
潘盈進上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國114年3月31日臺灣屏東地方法院113年度金字第115號第一審判決提起上訴，本院於114年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按刑事附帶民事訴訟，經刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定裁定移送於同院民事庭後，民事庭如認其不符同法第487條第1項規定之要件時，得命原告繳納裁判費，以補正起訴程式之欠缺。次按銀行法第29條、第29條之1規定，係以貫徹國家金融政策，維護國家正常之金融、經濟秩序為目的。存款人、投資人之權益雖因此間接獲得保障，惟其非行為人違反此規定之直接被害人，不得提起刑事附帶民事訴訟。惟刑事附帶民事訴訟，經刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定裁定移送於同院民事庭後，民事庭如認其不符同法第487條第1項規定之要件時，應許原告得繳納裁判費，以補正起訴程式之欠缺，以保障原告之程序、實體利益及紛爭一次解決之訴訟經濟，此有最高法院民事大法庭108年度台抗大字第953號裁定可參。查，本件被上訴人鄧凱芹、潘盈進夫妻，以上訴人許育耀、梁惠蘭違反銀行法上開規定，招攬其等投資而收受其等交付之匯款，涉犯同法第125條第1項規定，故對上訴人所為之共同侵權行為，於原法院110年度金重訴字第1號、111年度金訴字第425號違反銀行法等案件（下稱系爭刑案）審理中，提起附帶民事訴訟，請求上訴人賠償新臺幣(下同)5,633,768元本息(原起訴時，係請求18,366,000元本息，經原法院刑事庭院裁定移送民事庭後，於原審減縮金額如上，見原審重附民字卷第7頁；原審卷第181頁)，因原審未認定被上訴人之附帶民事訴訟請求，與刑事訴訟法第487條規定之要件不符，未命被上訴人補繳裁判費，即為實體判決。惟本院審酌被上訴人主張因上訴人非法吸金或收受資金行為，即被訴違反銀行法上開規定之行為，致受有損害者，依前說明，投資人非屬犯銀行法之罪之直接受害人，而係間接受害人，應由法院依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，裁定命被上訴人於限期內補繳裁判費予以補正，始可認定起訴是否適法。本院乃於民國114年7月30日行言詞辯論時，當庭告知被上訴人因上訴人涉犯違反銀行法案件，目前實務認定係直接侵害社會及國家法益，命間接受害人之被上訴人就本件訴訟，於7日內補繳一審裁判費56,836元，被上訴人並已於同日繳納該裁判費，有繳納收據在卷可稽（見本院卷第269頁），堪認被上訴人提起本件訴訟，程序上已因補正而合法。則上訴人抗辯被上訴人非屬因犯罪而直接受損害之人，其提起本件刑事附帶民事訴訟，未補繳一審裁判費，起訴不合法，應駁回其訴云云，尚無足採，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人與原審共同被告張雅萍均未經營國旅卡相關業務，且均明知非銀行不得經營收受存款業務，不得以借款、收受投資之名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，惟上訴人竟以張雅萍所稱投資國旅卡可獲較高利潤並向投資人收取款項之話術及方式，向被上訴人夫妻及其他投資人招攬投資募集資金，致被上訴人陷於錯誤，於如原判決附表一（下稱附表一）所示時間，先後匯款交付附表一編號1至16所示之款項（合計15,079,000元，下稱系爭交付款）至上訴人指定之帳戶內。嗣上訴人無力償還允諾被上訴人之高額報酬利潤，且經被上訴人要求返還款項未果而悉上情。因上訴人所為，業經原法院刑事庭認定犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，而判處罪刑。則上訴人所為，侵害被上訴人之財產權，扣除上訴人案發後陸續還款7,217,900元、917,332元，及鄧凱芹積欠上訴人之合會款131萬元而同意於本件請求中扣抵，依此計算後，上訴人尚積欠被上訴人5,633,768元（下稱系爭款項）未清償，自得請求上開本息等情。爰依民法第184條第2項、第185條第1項規定之侵權行為法律關係，並聲明：㈠梁惠蘭、許育耀應給付鄧凱芹、潘盈進5,633,768元，及自附帶民事起訴狀送達翌日即111年4月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（至原審共同被告張雅萍經原審判決應給付被上訴人3,259,000元本息後，未據其聲明不服而告確定，不在本院審理範圍，茲不贅述）。
二、上訴人則以：上訴人基於朋友間俗語所謂之「呷好到相報」而告知得向張雅萍投資，並未賺取佣金或其他報酬，故僅係投資者兼代收代匯者之角色，並非銀行法第29條之1所規定之「收受」與「吸收」資金者。其次，兩造於108年8月9日已就被上訴人所述款項達成和解，且係由梁惠蘭與張雅萍簽立借據（下稱系系爭借據），實際上系爭借據並非指2人成立消費借貸關係，係隱藏張雅萍與梁惠蘭及其所代表含被上訴人等其他投資人間之「和解契約」，此可由系爭借據下方有其他投資人事後簽名捺指印，及系爭借據與張雅萍簽立之本票10紙係由投資人鐘亦辰保管可證。則系爭借據約定由張雅萍負責還款予各投資人，被上訴人即不得再向上訴人求償。另上訴人縱有積欠被上訴人債務，惟鄧凱芹於系爭刑事前案審理中，自承尚未取回之投資金額為13,806,000元，是被上訴人應以此金額計算，並扣除上訴人已清償之7,217,200元、917,332元及被上訴人所積欠之合會金131萬元而為請求等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠許育耀、梁惠蘭均未經營國旅卡相關業務。其等以同案被告
張雅萍所稱投資國旅卡可獲較高利潤而向投資人收取款項之話術及方式，向他人招攬投資募集資金，使被上訴人2人於如附表一所示時間，先後交付如該附表一（編號1-16所示金額）之系爭交付款至其等指定之帳號帳戶內。
㈡上訴人就上開行為，業經原法院刑事庭系爭刑案一審判決認
犯違反銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，並各判處罪刑3年8月，上訴人不服，提起上訴，現由本院刑事庭113年金上重訴字8號、113年度金上訴字第845號案件審理（嗣於本院準備程序終結後之114年7月23日已宣判，本院刑事庭就上訴人違反銀行法行為，判決上訴駁回）。
㈢上訴人於案發後，陸續還款7,217,900元、917,332元。又鄧
凱芹積欠上訴人合會會款金額131萬元，鄧凱芹同意於本件得向上訴人請求之金額中扣抵該金額，依上計算後，上訴人仍積欠被上訴人系爭款項。
五、兩造爭執事項為：被上訴人請求上訴人給付5,633,768 元本息，有無理由？茲就兩造爭點析述如下：
㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第2項、第185條第1項前段分別定有明文。又除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款。銀行法第29條第1項定有明文。此項規定，旨在保障存款人權益，使其免受不測之損害，自屬保護他人之法律。同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。係為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，而將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款。故有違反銀行法而造成損害，違反銀行法之人均應負損害賠償責任（最高法院103年度台上字第1198號判決意旨參照）。準此，銀行法第29條、第29條之1規定均屬民法第184條第2項規定之保護他人之法律，違反銀行法上開規定，倘因此使人受有損害，即應負侵權行為損害賠償責任。
㈡查，被上訴人主張因受上訴人招攬投資國旅卡而投資，致受
有損害等事，已提出交付上訴人系爭交付款之匯款單等件為佐，並以系爭刑案一、二審判決為證（見原審卷第15-115頁、本院卷第151-261頁）。又上訴人固坦承有將上述投資國旅卡一事告知被上訴人等投資人，並於系爭刑案中不爭執有收受被上訴人交付之系爭交付款之客觀事實，惟矢口否認有非法經營銀行業務之犯行，並辯稱：只是基於朋友間「呷好到相報」之理，告知有國旅卡投資案而已，並非招攬其等投資，又經手投資款及發放利息，只是為了方便起見，統一由上訴人交給張雅萍，上訴人就本案與被上訴人等投資人間是立於平行地位，並非招攬者與投資者云云。惟上訴人所為上開客觀犯罪事實【即被訴自107年間某日起至108年8月9日為止，利用與張雅萍相同之投資話術，向系爭刑案判決附表一編號18至24所示之吳登轉等9人（含被上訴人）鼓吹投資國旅卡，而合計吸收5,379萬7,000元投資款，非法經營銀行業務之事實】，業據上訴人於系爭刑案審理中坦承不諱（見系爭刑案一審卷第295至296頁及本院刑事二卷第78頁），並據證人即被上訴人等投資人於警詢、偵訊、原審證述在卷，復有系爭刑案一、二審判決之附表一、二各該編號所示證據可參，且經本院依職權調閱系爭刑案卷查核屬實，此部分事實足以認定。則上訴人既以上開話術吸引就被上訴人等投資人繳付投資款項，且迄未返還被上訴人投資之系爭款項，致被上訴人受有系爭款項5,633,768元之損害，此經上訴人於系爭刑案一審審理時坦承不諱(當時已不再主張原辯稱被上訴人投資總額為13,806,000元，見系爭刑案一審卷第295至296頁及第60、62頁）。又上訴人藉由個別告知、遊說之方式說服被上訴人等人投資國旅卡，並收受其等交付之投資款及發放利息，更從中抽取高額佣金以牟私利，且招攬投資之對象含被上訴人共9人，犯罪時間逾1年，犯罪規模已波及數個家庭之經濟生計，而抽取高額私利，已與銀行法第29條之1規定之構成要件相當，自屬非法經營銀行業務之行為。是上訴人辯稱僅告知有此投資方案，與被上訴人等投資人間是立於平行地位，並未招攬投資云云，不足採認。而上訴人因前揭所為，亦經系爭刑案一審判決認定犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，各判處罪刑3年8月，上訴人雖不服該判決提起上訴，亦經本院以113金上重訴字第8號、113年度金上訴字第845號刑事判決駁回上訴人之上訴，此為上訴人所不爭執（見本院卷第266頁），並有上開判決附卷可稽。揆諸前揭說明，被上訴人因上訴人違反銀行法前揭規定，致受有損害，上訴人自應對被上訴人負侵權行為損害賠償責任。是被上訴人依民法第184條第2項、第185條規定，請求上訴人賠償系爭款項本息，自屬有據。至上訴人於本院猶以鄧凱芹曾於系爭刑案審理中一度陳稱其尚未取回之投資款，為767張，每張1萬8千元，總計1,300多萬元，基此辯稱總投資金額應僅1,386萬元，並非被上訴人所稱之系爭交付款15,079,000元云云，顯與上訴人於系爭刑案中已不爭執被上訴人之總損失金額為系爭交付款之情，及被上訴人於本院提出匯款至上訴人指定帳戶之單據未合(見原審卷第149至161頁)，故上訴人以被上訴人一度誤算而為前詞指摘，既乏證據以實其說，所辯自非可採。㈢上訴人又辯稱，上訴人係收取被上訴人資金後，再轉投資與
張雅萍，張雅萍於案發後，已與上訴人及被上訴人等投資人均達成和解，其表示願返還清償被上訴人因系爭交付款之損失，此有梁惠蘭於108年8月9日與張雅萍簽立之系爭借據(見原審附民卷第77頁)足證，且依上訴人製作之「共同被告張雅萍還款分配明細表」(見原審附民卷第79頁)內容，可證被上訴人確有收受108年8月9日張雅萍與全部投資人和解後之和解金額，故系爭借據係隱藏張雅萍與梁惠蘭及其所代表之投資人間之「和解契約」，此可由系爭借據下方尚有「陳緯緁」於事後簽名捺指印，及張雅萍當日簽立之借據及本票10紙係由鐘亦辰保管可證，故上訴人毋庸就被上訴人之投資損失負損害賠償之責云云。惟為被上訴人所否認，並陳稱：系爭交付款係依上訴人指示匯入指定之帳戶，系爭刑事前案亦認定上訴人與張雅萍分開犯案，上訴人自應就系爭交付款所受損失，對被上訴人負責，被上訴人未同意系爭交付款之賠償債務由張雅萍承擔等語。本院審酌上訴人提出之系爭借據，其上締約者為張雅萍、梁惠蘭，並未提及被上訴人亦為締約之當事人，無從據此認定被上訴人曾同意由張雅萍承擔上訴人之系爭交付款之賠償債務之情。又上開「共同被告張雅萍還款分配明細表」，係上訴人單方面製作之文書，無從據其自行解讀之還款情形，佐證所辯之事實為真。另縱使被上訴人或有參加108年7月9日連同上訴人、張雅萍等人在內之和解會議，惟依卷附資料以觀，充其量僅能解讀為張雅萍願就上訴人積欠其他投資人之債務，其願與上訴人同負擔保清償之責，尚無張雅萍單獨承擔各投資人債務，而逕由上訴人脫免責任之約定之意。況被上訴人始終否認當時張雅萍書立系爭借據，係隱藏張雅萍與梁惠蘭及其所代表之投資人間成立之「和解契約」之情，系爭借據亦無記載此部分約定，故上訴人徒以系爭借據下方事後有交由投資人「陳緯緁」於事後簽名捺指印，及張雅萍簽立之借據及本票有交由鐘亦辰保管，即辯稱張雅萍已與上訴人招攬之所有投資人成立和解契約，上訴人毋庸負損害賠償之責云云，難認有據。則上訴人上開所辯，礙難採信為真。
㈣另被上訴人雖因張雅萍向上訴人賠償部分款項，經上訴人自
行計算各投資人投資比例，而自鄧凱芹獲償450,229元之情，惟被上訴人於原審中已陳明其自上訴人獲償之450,229元，認為屬上訴人清償金額，並已自行扣除，未在本件向上訴人求償之系爭款項內等情(見原審卷第182頁)，所陳核與卷證相符，顯見上訴人前揭所辯，應屬自行拼湊及解讀所製作之「共同被告張雅萍還款分配明細表」內容，因而辯稱系爭款項應由張雅萍進行還款之情形，惟上訴人所辯，容有張冠李戴及片面解讀之情，無從採信為真。此外，上訴人於本院雖提出與其他投資人即吳登轉（已歿）之妻謝麗雲、陳葦緁、林偉薰、黃清佐、蘇坤風等人達成和解之協議書（見本院卷第135頁至149頁），以證明其等投資未取回之金額，與上訴人制作之借款分配明細表金額相同，足認上訴人所辯屬實云云。惟上訴人並未舉證其與其他投資人協商時，被上訴人曾參與並同意其上協議內容與事實相符，且該等協議內容是否與被上訴人相同亦無從認定，自不得以此為不利於被上訴人之認定，且無從佐證上訴人所辯屬實，亦併指明。
㈤綜上，被上訴人因上訴人違反銀行法前揭規定而招攬投資，
致交付系爭交付款，造成現仍受有系爭款項之損害，依前揭說明，上訴人應對被上訴人負侵權行為損害賠償責任；上訴人所辯，則均屬無據。而被上訴人已於114年2月3日以民事準備㈠狀減縮請求金額，同意在扣除上訴人已還款之7,217,900元（含上開分配款450,229元，見原審附民卷第37-75頁）、917,332元，及鄧凱芹積欠上訴人之合會款131萬元後，依民法第184條第2項、第185條規定，請求上訴人賠償尚積欠系爭款項5,633,768元，核屬有據，上訴人亦就被上訴人如得為本件請求，對此金額亦不爭執（見不爭執事項㈢、本院卷第86頁）。則被上訴人依民法第184條第2項、第185條第1項規定，請求上訴人給付5,633,768元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本之送達梁惠蘭、許育耀而受催告之翌日即111年4月26日（該繕本各於111年4月15日、同年月13日寄存送達於屏東縣政府警察局○○分局○○派出所，見原審附民卷第21、23頁，寄存送達生效翌日本應各為111年4月26日、111年4月24日，惟原審均以上開4月26日作為利息起算日，又被上訴人就後者不利於己之起算日部分，未提起上訴，已確定）起，按週年利率5％計算之遲延利息，即屬有據，應予准許。
㈥末者，被上訴人於114年2月3日具狀減縮其聲明(見原審卷第1
43頁)，僅請求上訴人2人「給付」前開金額債務，未主張其等應依法負連帶給付之責，基於處分權主義，原審依前開減縮聲明而准如所請，並無不當。又被上訴人減縮訴之聲明後，僅請求上訴人共同給付系爭款項本息，未主張上訴人應負連帶或不真正連帶賠償之責；上訴人於原審亦否認須就此金額負連帶或不真正連帶之侵權行為責任；再參以原審判決之事實及理由「四、綜上所述」中，載明被上訴人前開減縮聲明請求上訴人共同給付5,633,768元本息，均屬有據，應予准許（見原審判決第12頁倒數第10行），堪認原審就被上訴人請求上訴人共同給付部分，係為勝訴判決。則原審判決主文第2項竟贅載「上項給付於…」等不真正連帶給付之主文用語及理由載述，顯與原審判決之事實及理由四、綜上所述部分所為結論係准許被上訴人所請之意旨有所出入，堪認此應係原審就兩造未主張之部分為原判決主文第2項之誤載或贅載之詞語，當由原審依職權更正及為適當之處理，併予指明。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付5,633,768元及自111年4月26日起至清償之日止，按週年利率5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，並附條件准、免假執行之宣告，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所用證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
書記官 李佳旻附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。