臺灣高等法院高雄分院民事判決115年度上字第140號上訴人即附帶被上訴人 黃慶雄
黃寶明共 同訴訟代理人 林致佑律師上訴人即附帶被上訴人 黃進福
黃進誠
黃正龍(兼黃正男之承受訴訟人)
黃明安黃金霞黃錦緞黃文正(即黃立宏之承受訴訟人)
黃麗香(即黃正男之承受訴訟人)被上訴人即附帶上訴人 黃雅鈴訴訟代理人 林毓洲律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國115年3月16日臺灣屏東地方法院111年度訴字第377號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣屏東地方法院。
事實及理由
一、本件為分割共有物訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人黃慶雄、黃寶明（下稱黃慶雄等2人）上訴之效力，及於同造未提起上訴之黃進福以次8人，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1、2項、第453條分別定有明文。又所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判決參照）。另當事人之一造係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判決參照）。次按，對於在監所人為送達者，應囑託該監所首長為之，民事訴訟法第130條定有明文。
三、經查：㈠上訴人甲○○於民國112年0月00日即已進入法務部矯正署○○監
獄（下稱○○監獄）執行，有法院在監在押簡列表可按（本院個資卷第65頁），則對其之送達，自應囑託該監所首長為之，惟原審未囑託○○監獄首長對其送達115年3月2日言詞辯論期日通知，逕將該通知送達於其戶籍地址，並寄存於當地派出所，有原法院送達證書可查（原審卷㈡第211頁），自不生合法送達效力，原審於上開言詞辯論期日逕依被上訴人之聲請，准其對未到庭之黃○○為一造辯論而為判決（原審卷㈡第233頁），依上所述，所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵。
㈡經本院通知兩造於文到7日內陳報是否同意願由本院就本事件
為裁判，兩造均於115年6月20日前收受該通知，有本院民事送達證書可參（本院回證卷），惟黃慶雄等2人及被上訴人固同意由本院逕為實體判決（本院卷第72、77頁），其餘上訴人則未表示意見，足見兩造未均同意由本院自為實體裁判，為維持審級制度，自有依民事訴訟法第451條規定，將本件發回原法院更為裁判之必要。上訴理由雖未指摘及此，惟原判決既有上開違背法令之處，爰不經言詞辯論，將原判決予以廢棄，發回原審法院更為裁判。
四、據上論結，本件上訴及附帶上訴均有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
民事第二庭
審判長法 官 楊國祥
法 官 陳宛榆法 官 楊淑儀以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
書記官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。