臺灣高等法院高雄分院民事判決115年度上字第32號上 訴 人 兆豐國際商業銀行股份有限公司法定代理人 董瑞斌訴訟代理人 黃繼岳律師
陳怡欣律師被 上訴 人 陳伯彰
王雅婷莊淑萍上二人共同訴訟代理人 葉建偉律師
黃靖雯律師上列當事人間請求撤銷信託行為等事件，上訴人對於中華民國114年12月5日臺灣高雄地方法院113年度訴字第1204號第一審判決提起上訴，本院於115年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分被上訴人陳伯彰經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人主張：訴外人羿揚實業有限公司（下稱羿揚公司）於民國110年5月5日邀同陳伯彰、訴外人何政蒲為連帶保證人，向伊借款新臺幣（下同）500萬元。然羿揚公司自112年3月6日起本息發生逾期，積欠本金4,372,200元及利息、違約金未清償。陳伯彰為避免其所有坐落高雄市○○區○○段00地號土地（權利範圍846/100000），及其上同段551建號建物（權利範圍全部，門牌號碼：高雄市○○區○○○街00號10樓。共有部分：同段608建號【權利範圍828/100000。含停車位編號地下二層33，權利範圍144/100000】，下稱系爭房屋，合稱系爭房地），因上開連帶保證債務遭強制執行，乃於112年4月7日將系爭房地設定400萬元之最高限額抵押權予被上訴人莊淑萍（下稱系爭抵押權），並於同日以信託為由，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人王雅婷（下稱系爭信託）。而系爭房地業於113年11月14日經強制執行，由臺灣高雄地方法院113年度司執字第45565號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行事件）中拍定，莊淑萍可獲分配之價金為2,877,469元。為此，爰依信託法第6條第1項及民法第179條、第181條、第767條、第242條、第244條、第113條規定提起本件訴訟。並聲明：㈠陳伯彰與王雅婷間就系爭房地於112年2月28日所為系爭信託之債權行為，及同年4月7日所為系爭信託之物權行為均應予撤銷。㈡⒈先位：確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。⒉備位：陳伯彰與莊淑萍間就系爭抵押權之債權行為、物權行為均應予撤銷。㈢⒈先位：系爭執行事件拍賣系爭房地之案款，其中2,877,469元應交付上訴人。⒉備位：系爭執行事件拍賣系爭房地之案款，其中2,877,469元應交付陳伯彰，並由上訴人代為受領。⒊再備位：王雅婷、莊淑萍應給付陳伯彰2,877,469元，及自民事變更訴之聲明暨準備㈠狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由上訴人代為受領。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠陳伯彰未於言詞辯詞期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳
述，據其於原審所為之答辯則略以：伊分別於112年1月19日、同年2月27日向莊淑萍各借款150萬元（下合稱系爭借款），所以才會在系爭房地上設定系爭抵押權等語為辯。
㈡王雅婷、莊淑萍：陳伯彰與莊淑萍於借款時即有設定最高限
額抵押權之合意，系爭抵押權設定屬有償行為，且莊淑萍並不知悉陳伯彰曾向上訴人借款。又系爭抵押權之擔保金額與系爭借款間客觀價值相當，陳伯彰之總體財產並未減少，對陳伯彰資力無影響等語為辯。
三、原審判決撤銷陳伯彰與王雅婷間就系爭房地於112年2月28日所為系爭信託之債權行為，及同年4月7日所為系爭信託之物權行為，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起一部上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項部分廢棄。㈡上開廢棄部分⒈先位：確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。⒉備位：陳伯彰與莊淑萍間就系爭抵押權之債權行為、物權行為均應予撤銷。㈢系爭執行事件莊淑萍得領取之款項2,788,008元，由上訴人代為受領。㈣願供擔保准予宣告假執行。王雅婷、莊淑萍則答辯聲明：如主文所示（兩造就其餘敗訴部分均未據聲明不服，已告確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於112年4月7日時，對陳伯彰有本金債權4,372,200元
，及自112年3月6日起算，按新臺幣基礎放款利率加碼1.51％計算之利息。
㈡陳伯彰於112年4月7日將系爭房地設定系爭抵押權予莊淑萍，擔保債權總金額：400萬元。
㈢陳伯彰於112年4月7日以信託為原因，將系爭房地移轉登記至王雅婷名下；發生原因日期之記載為112年2月28日。
㈣陳伯彰於112年4月7日之財產狀況如下：
⒈系爭房地：8,905,600元。
⒉臺灣銀行帳戶存款：53,864元。
⒊淡水第一信用合作社帳戶存款：6,408元。
⒋玉山銀行帳戶存款：40,470元。
⒌中信銀行帳戶存款：3,578元。
㈤系爭房地業於系爭執行事件拍定，並於113年12月11日以拍賣為原因，登記為訴外人陳怡臻所有。
㈥原審審訴卷第417至420頁所示之借款契約書，均由陳伯彰親自簽名。
㈦原審審訴卷第423、425頁所示之領款收據，均由陳伯彰親自簽名。
五、本件爭點：㈠上訴人主張系爭借款債權係陳伯彰、莊淑萍通謀虛偽意思表示而為無效，並請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，有無理由？㈡上訴人依民法第244條規定撤銷系爭抵押權之債權行為及物權行為，有無理由？㈢上訴人依不當得利之法律關係，請求系爭執行事件莊淑萍得領取之款項2,788,008元，由上訴人代為受領，有無理由？
六、經查：㈠上訴人主張系爭借款債權係陳伯彰、莊淑萍通謀虛偽意思表
示而為無效，並請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，有無理由？⒈按通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，故主
張表意人與相對人間之法律行為係基於通謀虛偽意思表示者，依舉證責任分配原則，應由主張者就該積極事實負舉證責任，而非由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思表示乙事負舉證之責（最高法院109年度台上字第1773號判決意旨參照）。上訴人主張系爭抵押權擔保之系爭借款債權，係陳伯彰、莊淑萍之通謀虛偽意思表示而無效，為被上訴人否認，依上開說明，自應由上訴人負舉證責任。
⒉對此，上訴人雖主張被上訴人並未提出莊淑萍借款給陳伯彰
之金流，且被上訴人就交付借款之過程前後所述矛盾，另借款契約書上僅有陳伯彰之用印而無莊淑萍之用印，系爭借款並不存在等云云，惟查：
⑴王雅婷為千羽當鋪之負責人，有經濟部商工登記公示資料查
詢服務結果可參（見原審卷第219頁），堪認其為當鋪之經營者。而關於莊淑萍與千羽當鋪之關係，王雅婷自陳：莊淑萍是由千羽當鋪之共同經營者即訴外人黃啓哲介紹來當千羽當鋪的金主等語（見原審卷第233頁），核與證人黃啓哲證稱：我經營千羽當舖之前就已經認識莊淑萍，莊淑萍跟她先生一起經營音響公司，他們夫妻是臺北市有名的大金主，我一開始有送個人的放款業務案件給莊淑萍，幾次之後，莊淑萍認為我的案件品質不錯，所以在我經營千羽當舖之前，她就已經固定是我的金主，因為我和王雅婷自行放款的自有資金不充足，所以除了我和王雅婷的親屬外，千羽當鋪的金主即為莊淑萍等語（見原審卷第308-309頁）大致相符，堪認莊淑萍應為千羽當鋪之金主無訛。
⑵就莊淑萍與千羽當鋪之合作模式一節，王雅婷自陳：在未有
借款人出現前，莊淑萍已有放款現金放在千羽當鋪，金額不固定，但至少都有個幾十萬元，因為莊淑萍的借款人如果是將還款的款項直接拿到千羽當鋪的話，千羽當鋪內就會有結算後需要交給莊淑萍的款項，千羽當鋪和莊淑萍沒有固定何時結算，但至少每個月結算一次等語（見原審卷第237頁），證人黃啓哲亦證稱：在我經營千羽當舖前，莊淑萍已經是我的金主，莊淑萍會放幾十萬元在我這邊，如果有人來借款，我審核後再將借款條件告知莊淑萍，經莊淑萍同意後才放款，此合作模式於千羽當舖時，也是相同的，只是莊淑萍放在千羽當舖的金額有變多而已，有時候甚至會到上百萬元，我和莊淑萍固定都是每個月對帳一次等語（見原審卷第309頁）。莊淑萍既為千羽當鋪之金主，則其放置現金在千羽當鋪以供放貸一情，應與常情相符，加以王雅婷、黃啓哲均稱千羽當鋪係每月與莊淑萍對帳一次，則於每次對帳前，千羽當鋪內當會有借款人要返還給莊淑萍之現金款項，亦屬合理，則綜合上述，莊淑萍平常即有相當數量之現金放置於千羽當鋪，自堪採認。
⑶又陳伯彰自陳其於112年1月19日、同年2月27日各借款150萬
元係因羿揚公司要進貨，進貨若以現金付款會較便宜，但當時現金週轉有問題，所以才為系爭借款，系爭借款分別是過年前後的資金需求，約是在系爭借款當月或前一個月告知黃啓哲有借款需求，但確切的日期，因為已經過太久了不太記得等語（見原審卷第236頁）。而112年農曆新年初一為1月22日，系爭借款契約書其上記載陳伯彰於112年1月19日、同年2月27日向莊淑萍各借款150萬元（見原審卷第417至420頁），與其陳述過年前後借款需求乙節相符。而系爭借款之領款收據上均記載「立據人（註：陳伯彰）以上述不動產（註：系爭房地）設定抵押權，借款新台幣150萬元整，經立據人確認無誤全數領取，本次抵押借款金額已全部收到」等語（見原審審訴卷第423、425頁），陳伯彰、王雅婷及證人黃啓哲亦均稱：前開借款契約書、領款收據，分別係於112年1月19日、同年2月27日在千羽當鋪所簽立，當時有陳伯彰、王雅婷、黃啓哲在場，該2次借款都是現場交付現金給陳伯彰等語（見原審卷第235至236、310頁），加以莊淑萍平常即有相當數量現金放置於千羽當鋪，業如前述，則陳伯彰應確實有收取系爭借款，自堪認定。
⑷至上訴人雖以王雅婷、莊淑萍前稱系爭借款之款項係由王雅
婷交給陳伯彰，復改稱係王雅婷委由黃啓哲交給陳伯彰，其等之主張前後矛盾，且王雅婷、莊淑萍雖提出莊淑萍匯款給王雅婷之匯款紀錄，主張該等款項係要借給陳伯彰之系爭借款，惟證人黃啓哲稱系爭借款之現金均是千羽當舖內所放置之現金，並無請莊淑萍對系爭借款再次匯款等語，可見王雅婷、莊淑萍就系爭借款之金流與證人黃啓哲所述不一致，而無系爭借款存在云云，惟證人黃啓哲證稱：我只確定當時是從千羽當舖的庫房將屬於莊淑萍的現金拿出來交付給陳伯彰，至於該等現金是因為尚未與莊淑萍結算而放置在千羽當舖內的，或是莊淑萍匯款後由王雅婷或會計人員提領後放置在庫房內的，我不確定；又確定有要借款給債務人時，因為千羽當舖與莊淑萍是每個月結算1次，所以於結算前，莊淑萍也未必清楚知悉其在千羽當舖庫房內的現金有多少（因為債務人是否有按時還款利息、本金，或是只償還部分金額，均無從事前確認），所以莊淑萍會陸續將款項匯給千羽當舖，千羽當舖的收款帳戶為千羽當舖在中信銀行所開立之帳戶，及王雅婷在中信銀行所開立之帳戶，還有我的永豐銀行帳戶，莊淑萍匯款後，會傳LINE告訴我或王雅婷等語（見原審卷第312頁）。王雅婷、莊淑萍既均稱系爭借款之款項係由莊淑萍匯至王雅婷之帳戶，並提出相關匯款紀錄（見原審卷第93至95頁），其中亦有112年1月31日匯款150萬元之紀錄，核與陳伯彰前開稱其約於前一個月告知有借款需求相符，則該等款項從王雅婷之帳戶到千羽當舖之庫房間，既未由黃啓哲經手，則黃啓哲先證稱並無請莊淑萍對系爭借款再次匯款，嗣證稱只確定當時是從千羽當舖的庫房將屬於莊淑萍的現金拿出來交付給陳伯彰等語，尚難逕認即屬矛盾。至係由王雅婷或黃啓哲交付系爭借款之現金給陳伯彰一事，考量王雅婷、黃啓哲、陳伯彰於斯時均一起在場，業經其等陳述如前，則係由何人交付一情，自不影響系爭借款之現金確已交付給陳伯彰之認定，無從執此為不利被上訴人之認定，上訴人上述主張，難認足採。
⒊又系爭借款之借款契約書上已載明：陳伯彰向莊淑萍借款2筆
150萬，並均提供系爭房地設定抵押權給莊淑萍等語（見原審審訴卷第417至420頁），爭借款之領款收據上亦載明：陳伯彰以系爭房地設定抵押權等語（見原審審訴卷第423、425頁），且系爭抵押權登記所提供之印鑑證明為111年3月14日所申請（見原審審訴卷第189頁），堪信陳伯彰於簽立系爭借款之借款契約書、領款收據時，已將前開印鑑證明及其他申請登記系爭抵押權所需之資料一併交給千羽當舖，而確有以系爭房地設定抵押權擔保系爭借款之意。至系爭借款之借款日期固為112年1月19日、同年2月27日，而與系爭抵押權登記所載原因發生日期112年2月28日不同，且系爭抵押權登記直到112年3月29日始送件申請（見原審審訴卷第181頁），然查：
⑴王雅婷陳稱：千羽當舖辦理登記事宜都是委託代書即訴外人
蔡昊哲處理，借款人向千羽當舖借款時，通常約定3個月還款，因為借款人有可能在3個月內提早還款，所以千羽當舖與蔡昊哲的習慣是只要在還款日期前有辦妥登記即可等語（見原審卷第235頁），證人黃啓哲亦證稱：債務人向千羽當舖借款，若提供不動產設定抵押權作為擔保，則千羽當舖向地政機關送件之流程會視債務人是否為千羽當舖之常客而有不同，常客的定義是該債務人的信用狀況良好（如有穩定正常的工作、其他財產等），且與千羽當舖借款過幾次，且均按時全額還款（不是只是還利息）。非常客的部分，會先設定完抵押權才交付借款給債務人。常客的部分，則是會讓債務人把設定抵押權所需要的所有文件均提交在千羽當舖保管，此等文件都放在蔡昊哲那邊，以利要即時設定抵押權時，減少文書遞送的時間耗費，千羽當舖是否會將該等資料送件設定抵押權，則是看債務人有無按時還。陳伯彰是千羽當舖的常客，陳伯彰就系爭借款分2次借，陳伯彰於借款時表示會於1、2個月內還款，但該期限到後，陳伯彰表示只能先償還利息，且陳伯彰當時尚有向千羽當舖借其他筆款項，也都無法還本金、只能還利息，所以才將系爭房地設定抵押權等語（見原審卷第309至310頁）。
⑵而系爭抵押權土地登記申請書上確實記載本件申請委託蔡昊
哲代理（見原審審訴卷第181頁），蔡昊哲因陳伯彰就112年1月19日之借款未依約還款，且該借款之還款末日為112年4月18日（見原審審訴卷第417頁），依與千羽當舖向來之合作模式，於112年4月18日前之112年3月29日始申請系爭抵押權登記，並登載原因發生日期為112年2月28日等情，尚難認有何不當，自難執此遽認陳伯彰無設定抵押權擔保系爭借款之意。
⒋從而，上訴人主張系爭借款係陳伯彰、莊淑萍通謀虛偽意思
表示而為無效，並請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，自難認有據㈡上訴人依民法第244條規定撤銷系爭抵押權之債權行為及物權
行為，有無理由？⒈查系爭抵押權及所擔保之債權均屬存在，業如前述，陳伯彰
設定系爭抵押權予莊淑萍之行為非無償行為，則上訴人依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭抵押權，即屬無據。⒉至上訴人雖再依民法第244條第2項請求撤銷系爭抵押權，惟
按債權人依民法第244條第2項、第4項前段規定，聲請撤銷債務人與受益人間之有償詐害行為並請求受益人回復原狀者，以該有償行為係有害及債權，且債務人於行為時及受益人於受益時均明知該情為要件，債權人並應就此有利於己之事實負舉證之責（最高法院108年度台上字第2260號判決意旨參照）。對此，上訴人主張陳伯彰、莊淑萍設定系爭抵押權時，主觀上知悉此有償行為有害上訴人債權，而得依民法第244條第2項訴請撤銷云云，為被上訴人否認之，上訴人自應舉證證明莊淑萍知悉詐害債權情事。然上訴人僅稱莊淑萍於系爭借款發生前，理應詢問陳伯彰為何借貸、有無其他債務、其他債務金額多少等語，而未提出任何證據證明，況無論是金融機關之借貸，或一般當鋪的放款借貸，其設定抵押權之金額，通常都會高於實際借款之金額，以確保日後抵押權之實行可清償利息、違約金，故就系爭借款金額300萬元而設定擔保金額為400萬元之系爭抵押權，實難認有何害及上訴人之債權。從而，上訴人依民法第244條第2項規定，請求撤銷系爭抵押權，亦難認有憑。
㈢上訴人依不當得利之法律關係，請求系爭執行事件莊淑萍得
領取之款項2,788,008元，由上訴人代為受領，有無理由？查系爭抵押權擔保之系爭借款既非為通謀虛偽意思表示，且系爭抵押權亦無民法第244條得撤銷之情形，則莊淑萍就系爭執行事件得領取之款項2,788,008元，自無不當得利可言，上訴人請求由其代領，自無亦所憑。
七、綜上所述，上訴人聲明求為判命系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；撤銷陳伯彰與莊淑萍間就系爭抵押權之債權行為、物權行為；系爭執行事件莊淑萍得領取之款項2,788,008元，由上訴人代為受領，均為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 謝雨真法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書 記 官 蔡妮庭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。