臺灣高等法院高雄分院民事判決115年度上字第48號上 訴 人 黃世鑫即金緻系統櫥櫃設計整合中心訴訟代理人 張加穎被上訴人 高樂實業股份有限公司法定代理人 黃青蕙訴訟代理人 黃如流律師
黃宥維律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國114年12月26日臺灣高雄地方法院111年度訴字第255號第一審判決提起上訴，本院於115年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國110年4月及6月間，分別就被上訴人在屏東縣○○鎮○○路000號至618號間所興建「樂逸旅居墾丁館」旅館(下稱系爭旅館)中之系統櫃裝潢工程（下稱系統櫃工程，工程範圍如附表A所示），及木作工程(下稱木作工程，工程範圍如附表B所示；上揭二工程合稱系爭工程)，以新臺幣（下同）480萬元及370萬元成立承攬契約（系統櫃工程下稱A契約，木作工程下稱B契約，合稱系爭契約）。被上訴人並分別已於110年5月28日、110年7月2日、同年9月15日，匯款240萬元、185萬元、1,295,000元予上訴人。詎被上訴人竟於系爭工程將全數完工時，違法終止系爭契約，並拒絕上訴人指派工班進場。因上訴人已依約完成附表A編號6（下稱A6衣櫃）之開放衣櫃，另附表A編號7之人造石檯面(下稱A7人造石)因遭竊而遺失，不可歸責上訴人；而明鏡80*80(三色燈，下稱A7明鏡)部分，上訴人亦已代購送達予被上訴人，金額為104,590元。而附表B編號1插座盒、壁面線(下稱B1盒線)未列入B契約計價項目，縱有位置、過小之瑕疵，亦不應扣減50,208元如此高之金額，又附表B編號1有短少部分(下稱B1短少部分)，實是被上訴人要求把尺寸變短、變深，方致最終清算金額與估價單金額不符。故縱被上訴人得終止契約，就終止A、B契約前所完成工作，上訴人尚可各請求承攬報酬2,380,110元及546,015元，合計共2,926,125元等語。為此，爰依承攬契約之法律關係提起本訴，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人2,926,125元，及自111年6月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造成立系爭契約後，因上訴人施作有諸多瑕疵，經伊要求均拒不改善，伊方拒絕續付報酬，上訴人竟不派員進場施作，伊乃於110年10月8日以存證信函(系爭存證信函)催告上訴人若未限期修補瑕疵，將終止系爭契約，上訴人屆期仍拒不修補，故系爭契約已合法終止。又因上訴人並未依約定施作含鍍鋅鋼管材質A6衣櫃（下稱乙衣櫃)，而係施作木作一般衣櫃（下稱甲衣櫃），伊自得拒絕受領。另A7明鏡為承攬工項，上訴人非僅代購，上訴人未完成工作自不得請求報酬。又本件經伊於系爭契約終止後送高雄市土木技師公會（下稱系爭鑑定單位）鑑定，該會於110年12月8日所出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），認定上訴人就
A、B契約施作之項目、數量，扣減瑕疵價額，加計不應扣減之附表B編號1之50,208元，其金額各為2,031,240元、3,191,278元，上訴人就A契約已無剩餘報酬可請求，B契約僅能請求報酬46,278元等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人46,278元本息，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2,879,847元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（原審判命被上訴人給付部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定，爰不再贅）。
四、不爭執事項：㈠兩造就系爭旅館之系統櫃、木作工程成立系爭契約，系爭工程範圍如附表A、B所示。
㈡A契約之承攬總價為480萬元，被上訴人已給付上訴人240萬元
；B契約之承攬總價為370萬元，被上訴人已給付上訴人3,145,000元。
㈢系爭契約經被上訴人以系爭存證信函（新興郵局存證號碼001852號，送達時間為110年10月12日）終止。
㈣兩造對於系爭鑑定報告關於附表A編號1至5及8，附表B編號2
至8之鑑定清算金額，於原審均不爭執。就系爭鑑定報告以現況清算附表A編號6、7及附表B編號1，於原審就系爭鑑定報告所鑑定清算金額亦不爭執（惟上訴人主張A6衣櫃已完工，然經被上訴人拆毀，故系爭鑑定報告漏未計價；A7之人造石係遭竊遺失，故系爭鑑定報告漏未計價；附表B編號1之工程不應計算瑕疵扣減3％）。
五、本件爭點：上訴人主張被上訴人應再給付承攬報酬2,879,847元及利息，有無理由？茲分述本院之判斷如下：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項已明文。次按承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就承攬契約終止前承攬人已完成工作部分，給付報酬，惟承攬人請求該項報酬者，自應就其承攬契約終止前已完成之工作負舉證責任(最高法院106年度台上字第376號判決意旨參照)。再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦明定。又經法官整理並協議之不爭執事項，倘當事人積極而明確表示不爭執或沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除當事人能證明該不爭執事項與事實不符或經他造同意，法院得適用同條第3項規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項外，應受該不爭執事項之拘束(最高法院104年度台上字第1576號判決意旨參照)。
㈡經查，上訴人雖稱原審所採信之系爭鑑定報告存有多項明顯
錯誤，包括Mini bar數量前後矛盾、浴櫃部分將未有中間套版之小浴櫃扣除套版、不當扣除窗簾盒及大車搬運費用，且明鏡已到貨、木櫃應以簽約時約定之樣式為產品，故已施作完畢，另木工床頭櫃計價不當，且膨脹螺絲部分在施工時已告知被上訴人無法使用，故以喜德釘加角鏈代之，應無支撐性爭議，且一樓公共廁所部分、建築師設計圖為內開門，與上訴人浴櫃無關，系統櫃工程及木作工程分別已施作逾85％及90％云云。然查：
⒈上訴人於原審審理時，已經同意僅爭執系爭鑑定報告中，系
爭櫥櫃工程中⑹、⑺（即附表A編號6、7），以及木作工程中鑑定項目1.（即附表B編號1）之部分（見原審卷一第374頁至第375頁），並經原審受命法官整理所主張之事實及請求（見原審卷一第417頁至第419頁）；上訴人其後亦對系爭鑑定單位於113年10月14日所出具之補充鑑定（下稱系爭補充鑑定報告）明確表示無意見（見原審卷一第419頁至第420頁）。原審法官其後亦再與上訴人確認其僅對A6衣櫃是否已完工、A7之明鏡以及A7人造石是否漏未計價；附表B編號1之工程係因被上訴人要求改作，並無瑕疵，故不應計算瑕疵扣減3％等部分予以爭執（見原審卷二第89頁至第90頁）。是故除上開項目外，包括上訴人上訴後主張鑑定報告中Mini bar數量前後矛盾、浴櫃部分將未有中間套版之小浴櫃扣除套版、不當扣除窗簾盒及大車搬運費用、木工床頭櫃計價不當、膨脹螺絲部分在施工時已告知被上訴人無法使用，以及公共廁所內開門部分等系爭鑑定報告有誤之主張，既均已於原審不爭執而為自認，上訴人於本院所為撤銷上開相當於自認之不爭執事項，復自陳未能提出新證據（見本院卷第66頁），被上訴人亦未同意上訴人撤銷自認，上訴人自應受原審自認拘束，不得再為相異之主張。
⒉況上訴人雖稱依原證7所示（見原審審訴卷第73頁至第81頁；
下稱審訴卷），兩造已驗收，被上訴人復承諾匯款，足見系統櫃工程及木作工程分別已施作逾85％及90％云云，然上訴人所提原證7，並非上訴人於原審自認後所提出之新證據；且觀該原證7，僅係上訴人手寫之紀錄，其上未見被上訴人簽名，由文義亦無法確認係兩造之驗收紀錄，而系爭鑑定報告既已分別就系統櫃工程及木作工程分別鑑定上訴人施作之程度，上訴人於原審既已不爭執，在未有證據之情形下，如前所述自不得再為相異之主張。又本院再依職權函詢系爭鑑定機關，其函覆稱：❶關於Mini Bar數量與完工比例：詳系爭鑑定報告p14⑹開放衣櫃48組／Mini Bar組，已有說明。因已施作的Mini Bar均欠缺明鏡、玻璃層板及櫃頂封版尚未改善或未完成，故每組已施作的Mini Bar其完成度僅為71.6％，現場清點Mini Bar已施作20.3組後，最終Mini Bar採計完成
14.5組，而非上訴人所提25.1組，上訴人所提金額並無根據，原鑑定無須修正。❷有關浴櫃工資、明鏡計價及層板：詳鑑定報告p15⑺浴櫃防水發泡板／人造板／明鏡80＊80（三色燈）已如說明。⑴有關浴櫃工資、明鏡費用：依據鑑定報告p17計算表，工資占比僅計一次核實算入48.2％，明鏡未施作僅計一次核實扣除5.3％，上訴人引用之其餘單價分析表，僅屬合約未載明單價時之參考，非本案適用基準。⑵有關層板認定；浴櫃以合約圖說繪製項目為估算基準，圖說所繪製各項目為應作項目，包含層（套）板亦為其中一個項目，採「有施作即計價」原則。大浴櫃若施作兩組層板即計兩次；小浴櫃若無施作則不計，此與浴櫃體積大小無涉。⑶綜合前述說明，上訴人所提金額及數量並無依據，原鑑定無須修正。❸關於窗簾盒施作瑕疵：合約項目為『窗簾盒／面矽酸鈣／內木心板』，合約明訂窗簾盒應施作「面矽酸鈣」。經查207號房窗簾盒內部及外側垂直面板均未施作表面矽酸鈣，窗簾盒目前木作僅屬半成品，鑑定扣除計價方式確屬適當合理。故上訴人所提金額並無依據，原鑑定無須修正。❹關於大車搬運費及管理費：本案為「工程標」，依完工項目計價，並無單獨「材料進場」或「勞務」之計價項目。合約估價單第8項已列4.25％合理管理費，不應再額外加計搬運費，應按完工進度折算。上訴人所提金額並無根據，原鑑定無須修正。❺關於明鏡、衣櫃、木工床頭櫃及膨脹螺絲項目：⑴明鏡：本案為工程標案件，依工程進度計價，無施作事實則無材料費請款之理由。⑵衣櫃樣式：屬簽約及履約過程是否有變更之爭議，本鑑定案係針對原圖面損壞修復與數量清算之範疇。⑶木工床頭櫃：詳鑑定報告p19（1）床頭木作打底／繃布底裁切＋底料／繃布外框／開插座口，鑑定報告已有詳細說明。表格中標示207號房19尺計算僅施作一半。鑑定報告並非以全部完工尺寸計算，上訴人所述與事實不符。⑷膨脹螺絲：此與原圖面不符，故現場需由他人按原圖面進行補強改善以防掉落，上訴人原施作瑕疵明確。綜上所述，高市土技鑑字第110-440號鑑定報告書（按：即系爭鑑定報告）内容已有詳細說明，並無上訴人所指摘明顯錯誤，鑑定結果應予維持而無須修正。有系爭鑑定機關115年5月22日高市土技字第11502367號函可稽（見本院卷第123頁至第124頁），是上訴人於原審既就上開項目，對系爭鑑定報告均不爭執，系爭鑑定報告復無須修正之處，上訴人就此部分所主張系爭鑑定報告不實云云，自難採信。
㈢就上訴人於原審未自認而有爭執之部分，經查：
⒈A6衣櫃部分：
⑴按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。
民法第235條前段定有明文。是以債務人如主張其已依債之本旨提出給付，當由其負證明之責。次按，債務人履行債務除應依誠實及信用方法於正當時期及正當處所為之外，尚須以正當之標的物實行提出，始能謂之為依債之本旨提出給付。換言之，債務人是否依債之本旨提出給付，除應視其履行債務是否本乎誠信原則外，應以其提出之給付與契約約定之內容是否相符為斷，亦即關乎契約當事人如何約定之問題，尚與債務人就標的物單方所為之變更或附加行為合法與否無涉（最高法院87年度台上字第2536號民事裁判意旨參照）。
⑵依系爭鑑定單位於鑑定期間至現場勘驗之結果，現場並無鐡
件開放衣櫃（見系爭鑑定報告第14頁），可知鑑定時現場並無被上訴人所不爭執之A6衣櫃（即乙衣櫃）存在。而系統櫃工程估價單，未見A6衣櫃樣式(見審訴卷第31頁至第33頁)。
而依上訴人所提兩造LINE對話中，上訴人雖曾傳送「金緻修正.pdf」檔案予被上訴人（見本院卷第73頁），經本院開啟檢示後，其中為系統櫃合約書、估價單以及相關設計圖說（見本院卷第74頁至第85頁；内容與審訴卷第35頁至第55頁相同），然前揭估價單中，就衣櫃部分，包括內部各配件，均未註明材質（見本院卷第74頁），設計圖上亦同（見本院卷第83頁至第84頁）。至檔案最末固有「品項及色號對照表」，其中衣櫃部分之色號為C＃K－2353（見本院卷第85頁），上訴人稱此即係指木料之顏色等語。然被上訴人所主張兩造約定應施作之乙衣櫃，係指木作內含鍍鋅鋼管材質之衣櫃（即乙衣櫃），而依上訴人於原審所自承：在被上訴人之設計圖上，圖說如系爭鑑定報告第344頁等語（見原審卷一第432頁）；而依上訴人所稱被上訴人所出具之設計圖，已載明係：「木作衣櫃詳圖」，並就衣櫃各部分分別載明：「鍍鋅鋼管烤漆」、「6分木心板面貼美耐板」等材質之記載（見外放鑑定報告第344頁），足見被上訴人傳送予上訴人A6衣櫃之設計圖，A6衣櫃係木作，而內含鍍鋅鋼管之乙衣櫃，而非上訴人施作之全木作甲衣櫃，是前揭檔案中「品項及色號對照表」所載色號為C＃K－2353部分，應係指木作部分之色調，難認係已將被上訴人原設計圖中之A6衣櫃改為全木作。再佐以上訴人所自行提出之對話，上訴人當時就被上訴人所提開放式衣櫃之樣式，自承有3個工種，包括鐡件、燈具、木工，並稱：「可以做到像圖類似不過沒辦法一樣」等語（見本院卷第97頁），足見兩造就A6衣櫃，應係約定上訴人應施作含鍍鋅鋼管材質之木作衣櫃，是上訴人既未依約施作，難認已依債之本旨提出。
⑶上訴人雖稱：乙衣櫃是被上訴人在沒簽約前給我們看的圖說
，後來因為兩造協商就改成甲衣櫃等語(見原審卷二第69頁)，然被上訴人已否認曾將A6衣櫃變更成為全木作之甲衣櫃。
況觀上訴人於施作後，被上訴人即向上訴人負責聯繫之人員表示：「衣櫃不符合我們一開始所談的....」，上訴人聯繫人員則回應：「可能『鐵件』的材料不同...」（見系爭鑑定報告第303頁），足見兩造於締約後，就A6衣櫃應係約定上訴人應施作內含部分鐵質材質之木作衣櫃；再參被上訴人尚曾在上訴人施作後，再向上訴人表示：「48個衣櫃要75萬元，灌水是否太凶狠，你們沒有依照我們要的作出成品，好意思叫我們付全額」等語(見原審卷一第233頁)，難認被上訴人曾同意將應施作鐵質材質之A6衣櫃（即乙衣櫃），變更成為全木作之甲衣櫃。在上訴人未為其他舉證證明之情形下，尚難認上訴人此部分主張為真實。
⑷上訴人既未依約施作具鐵質材質之A6衣櫃（即乙衣櫃），縱
其曾於現場施作相當數量全木作之甲衣櫃，不論其施作之數量，均難認已依債之本旨提出給付，是上訴人提出衣櫃照片(見審訴卷第193、221、227、239、241、251、255、263、2
67、285頁）欲證明已完成衣櫃之施作，即無足為其有利認定之處。
⒉A7人造石、明鏡：
⑴上訴人雖陳稱：A7人造石係遺失、遭竊而無法施作，不可歸
責上訴人等語。而觀A契約固約定板料運至現場款項三成等語（見本院卷第75頁），然上訴人稱A7人造石部分遺失、遭竊等語，既為被上訴人予以否認，上訴人復未舉證證明A7人造石係已運至現場經被上訴人簽收受後方遭竊取之事實，在上訴人亦未完成A7人造石施作之情形下，上訴人自不得請求此工項之部分或全部款項。
⑵上訴人雖另主張A7明鏡僅代購且已送達被上訴人，且系爭鑑
定報告已載明A7明鏡無庸施作云云。然此為被上訴人所否認。而系爭鑑定報告中，A7明鏡部分並未記載無庸施作，反係記載：「尚未完成」（見系爭鑑定報告第15頁）。系爭鑑定報告中記載無庸施作者，係附表A編號5，即床頭背板部分（見系爭鑑定報告第13頁）。而再觀A契約，亦未明確約定A7明鏡部分無庸施作，是在上訴人未為其他舉證，其稱A7明鏡無庸施作云云，自難採信。
⑶至上訴人主張A7明鏡已送達予被上訴人部分，雖據上訴人提
出照片、客戶簽收單以及兩造之LINE對話等欲實其說(見原審卷第103頁至第109頁、第223頁至第227頁)。然觀上訴人所提出之照片，商品並未拆封，無法知悉所送達之貨物為何；而上訴人與被上訴人所屬人員「Anita Wang」間之LINE對話，雖曾數度提及「鏡子」等語(見原審卷一第223頁至第227頁)，然審酌系統櫃工程含明鏡者，除A7明鏡外，尚包括附表A編號4、5，有系爭鑑定報告可憑(見鑑定報告第13頁、第15頁)，故以上訴人上揭所提證據，尚不足認上訴人已送達A7明鏡予被上訴人簽收，上訴人此部分之主張，亦難認為有據。
⑷末參以上訴人就A7明鏡經系爭鑑定報告認定未完工乙節，係
列入不爭執事項㈣生自認效力後，再行爭執(見原審卷二第68頁至第69頁、第90頁)，在上訴人已自認，復未舉證此節與事實不符或得被上訴人同意而撤銷自認，自應受拘束，上訴人自不得請求被上訴人給付A7明鏡之104,590元。
⒊附表B編號1部分：
上訴人主張系爭鑑定報告所認B1短少部分，同係於原審列入不爭執事項㈣後，再為爭執(見原審卷二第68頁至第69頁、90頁)，上訴人既未提出與所述相符之證據，復未舉證或得被上訴人同意而撤銷自認，自應受於原審所為自認拘束，故此揭主張委難憑採。
㈣綜上，上訴人就A6衣櫃、A7人造石、明鏡、B1短少部分之主
張，皆乏其據。而兩造就系爭契約及已給付報酬，及系爭鑑定報告關於附表A編號1至5及8，附表B編號2至8之鑑定清算金額，既已於原審均不爭執，均視同自認，是系爭鑑定報告所載内容，除被上訴人所不爭執上訴人主張附表B編號1不應扣減部分外（見原審卷二第70頁），應均屬可採。
㈤系爭契約既經被上訴人予以終止（見不爭執事項㈢），而系爭
契約終止後經系爭鑑定機關至現場清點鑑定後，依系爭鑑定報告所載經清點施工數量、扣減瑕疵價額而計算如附表A、B之「清算鑑定金額」欄所示，除附表B編號1應加計50,208元，其餘金額當屬有據。是經計算結果，上訴人就A、B契約終止前所完成工項，扣減瑕疵價額之金額各為2,031,240元、3,191,278元(計算式：3,141,070元+50,208元＝3,191,278元)，扣除被上訴人就A、B契約已分別給付報酬2,400,000元、3,145,000元，上訴人就A契約已無餘款可請求，就B契約則可請求被上訴人給付46,278元（按：此部分未據被上訴人上訴，已經確定）。
六、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人再給付2,879,847元本息，為無理由不應准許，應予駁回。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
民事第六庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 徐彩芳法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
書記官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表A：系統櫃工程(金額均為新臺幣，單位均為元）編號 項目 估價單數量 估價單金額 兩造最後合意之金額 清算鑑定數量 損害修復扣減 清算鑑定金額 1 櫃台/搖擺門/後系統矮櫃/檯面人造石 1 207,860 201,208 1.00 -3% 195,172 2 1F女公廁浴櫃W252塑合板/人造石檯面 1 49,860 48,264 0.97 -3% 45,368 3 1F男公廁浴櫃W293塑合板/人造石檯面 1 58,115 56,255 0.441 -3% 23,121 4 1F男女公廁明鏡80*100 2 7,280 7,047 0 0 0 5 床頭背板全長 620 806,000 780,208 0.790 -3% 582,958 6 開放衣櫃W100*H210*D58/Mini Bar 1 1,578,900 1,528,375 0.175 -3% 221,614 7 浴櫃防水發泡版/人造石/明鏡80*80(三色燈） 1 2,038,652 1,973,415 0.474 -3% 876,196 8 六板大車運費/無電梯搬運費/工程管理費 1 211,000 205,228 0.423 0 86,811 合計 4,957,667 4,800,000 2,031,240附表B：木作工程(金額均為新臺幣，單位均為元）編號 項目 估價單數量 估價單金額 兩造最後合意之金額 清算鑑定數量 損害修復扣減 清算鑑定金額 1 床頭木作打底/繃布底裁切+底料/繃布外框/開插座口 620 1,706,000 1,673,586 0.820 -3% 1,322,133 2 窗簾盒/面矽酸鈣/内木心板 1,016,000 996,696 0.936 0 932,907 3 取餐檯 286,000 280,566 1.00 -1% 277,760 4 取餐檯中島 178,500 175,109 1.00 -3% 169,856 5 冷氣出風口*95 47,500 46,598 0.505 0 23,532 6 窗框貼波麗板 35,400 34,727 0.87 0 30,212 7 膨脹螺絲(mini bar) 40,400 39,632 0 0 0 8 大車運費/無電梯搬運費/工程管理費 462,000 453,086 0.849 0 384,670 合計 3,771,800 3,700,000 3,141,070