臺灣高等法院高雄分院民事判決115年度上字第97號上 訴 人 鍾子琳訴訟代理人 張錦昌律師被 上訴 人 周子芹
鄒新劼共 同訴訟代理人 李玠樺律師
李宜庭律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於民國115年3月18日臺灣屏東地方法院114年度訴字第374號第一審判決提起上訴，本院於115年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查，上訴人於本院審理時，以兩造間係成立盤讓契約，或外觀符合營業整體承接類如盤讓之無名契約，故不應是否名為盤讓而有異等語（見本院卷第10、13、93頁），核此陳述大致與其於原審主張兩造係合意為營業整體之轉讓意旨相同（見原審卷一第423頁），且上訴人於本院言詞辯論期日，亦仍以兩造成立盤讓契約為主張（見本院卷第201頁），故上訴人上開所陳，既與原審主張具有關聯性，即其主張兩造間是否成立盤讓契約，或係將該契約定性為類似盤讓承接之無名契約而為補充，核應屬第一審已提出之攻擊方法為補充，揆諸前揭規定，應予准許。被上訴人抗辯此屬新攻擊防禦方法，於法不合，應不許提出等語（見本院卷第169頁），尚無足採，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人Ａ０２與其配偶即被上訴人Ａ０３於屏東縣○○鎮共同經營「屏東縣私立米奇美語文理短期補習班」（下稱米奇補習班），並將班址設於屏東縣○○鎮○○路000號房屋O樓（下稱OOO號房屋），OOO號房屋為一般住家，欠缺消防設備未合法立案，不能合法經營補習班。被上訴人欲將米奇補習班盤讓予伊，兩造於民國113年6月間洽談盤讓過程中，被上訴人告知Ａ０３另有門牌號碼屏東縣○○鎮○○路00號房屋（下稱OO號房屋）仍在整修，已符合消防法規而得合法經營補習班，預計於114年1月農曆過年前整修完成即可交付伊經營，兩造乃成立盤讓契約並約定伊承接被上訴人經營之米奇補習班，伊於113年8月1日至114年1月中下旬前在OOO號房屋經營屬過渡期（下稱系爭過渡期約定），由伊於113年6月28日先與訴外人葉泉力就OOO號房屋簽訂租賃契約，租期自113年8月1日至114年1月31日止，再於113年7月30日與被上訴人訂立承租OO號房屋之租約，租期自114年1月1日起至123年12月31日止。惟被上訴人因監工疏失，未能如期於114年1月農曆年前交付OO號房屋，而OOO號房屋則無合格之消防安檢設備，因伊無法承受意外發生及同業檢舉，乃於114年1月24日結束經營。故因被上訴人違反兩造間盤讓契約約定，遲延交屋，致伊無法於114年農曆過年前在OO號房屋合法經營補習班，自得請求被上訴人賠償購買課桌椅費用新臺幣（下同）9萬6,300元、承租倉庫1年置放課桌椅費用8萬4,000元及所受經營補習班預期利潤159萬8,105元等情。爰依盤讓契約之債務不履行之法律關係，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人177萬8,405元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：Ａ０２於113年5月14日前， 因身體長期飽受腳痛行動不便之苦，決定結束米緹亞安親班營運，並同時通知家長幫學生另尋其他安親班；嗣上訴人母親邱品珊即黃氏珠心算之實質負責人經由書商得知此事，聯繫Ａ０２表示已在○○地區尋找新分校設立地點多時，欲向Ａ０３承租OO號房屋及購入Ａ０２結束該安親班營運後之課桌椅，是兩造僅有上訴人與Ａ０３就OO號房屋成立之租賃契約（下稱系爭租約），及上訴人與Ａ０２間就課桌椅成立之買賣契約，兩造就米奇補習班或米緹亞安親班並未成立盤讓契約，亦無上訴人所謂由其承接米奇補習班或米緹亞安親班及系爭過渡期約定，且上訴人未曾給付盤讓金予Ａ０２，並係其自行與葉泉力訂立OOO號房屋租賃契約足明。故上訴人上開主張及請求，均屬無據。又上訴人承租OO號房屋，係為成立補習班，其購買課桌椅，屬其營業前之必要支出，難認此係Ａ０３給付租賃物遲延而生損害。再者，補習班學生會因搬家或其他因素而未繼續上課，少子化亦會造成學生逐年遞減，上訴人主張OO號房屋租賃期間之淨利潤，非屬其可得預期之利益。另上訴人係藉故自行決定結束營業，其縱受有損害且若得請求被上訴人賠償，其亦有過失而有過失相抵之適用等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分及假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人151 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠Ａ０２為址設屏東縣○○鎮米奇幼兒園兼辦國民小學兒童課後照顧服務之負責人，有幼兒園設立許可證書可稽。
㈡Ａ０２前向葉泉力承租OOO號房屋O樓用以經營補習班，上訴人另
於113年6月28日與葉泉力就OOO號房屋O樓簽訂租賃契約，租期為113年8月1日至114年1月31日，其用途亦為經營補習班。OOO號房屋O樓未經主管機關消防檢驗合格。
㈢上訴人再於113年7月30日與Ａ０３就OO號房屋簽訂租賃契約，租
期為114年1月1日至123年12月31日，上訴人預計將安親班學生遷往OO號房屋。OO號房屋經主管機關消防檢驗合格。㈣OO號房屋因整修之故，無法如期於114年1月1日交付上訴人使
用，上訴人與Ａ０２乃協議延後至114年農曆年前交屋，惟OO號房屋於114年5月13日始整修完工，無法於114年農曆年前交屋，上訴人與Ａ０３於114年8月20日協議終止OO號房屋之租賃關係。因上訴人無法如期將學生遷往OO號房屋，其乃於114年1月24日結束補習班之經營。
㈤上訴人於113年6月28日以12萬7,800元向Ａ０２購買71組課桌椅。
五、兩造爭執事項為：㈠兩造間就米奇補習班是否成立盤讓契約？㈡如兩造間成立盤讓契約，被上訴人有無履行盤讓契約之約定？如無，上訴人可否依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償151萬元本息（含課桌椅費用9 萬6,300 元、承租倉庫1 年之費用8 萬4,000 元、營業損失132 萬9,700元）？茲分述如下：
㈠兩造間就米奇補習班是否成立盤讓契約？⒈查，Ａ０２係經營米奇幼兒園，並申請核准幼兒園國小兒童課後
照顧班即米緹亞安親班，此有上訴人提出之幼兒園招牌照片及米奇幼兒園資料為證（見原審卷一第31-35頁），並有屏東縣政府115年1月2日函文檢送米奇幼兒園申請兼辦國民小學兒童課後照顧服務之許可證書在卷可稽（見原審卷二第5-13頁）；而Ａ０３則係取得對國中及國小學生招生數學、理化、美語補習之米奇補習班立案證照，此有該證照在卷可稽（見原審卷一第465頁）。則Ａ０２乃取得(米緹亞)安親班許可證書（見不爭執事項㈠），Ａ０３則取得米奇補習班立案證書，二者班別及負責人並不相同；是若上訴人主張兩造成立盤讓契約或類似承接盤讓之無名契約，本應說明及證明係與何人達成何內容之盤讓契約成立及合意，始足為其有利之認定，合先敘明。
⒉上訴人雖主張：被上訴人前因OOO號房屋無合格消防安檢設備
，不能合法經營，故於113年6月間欲將米奇補習班盤讓予伊，並告知Ａ０３有OO房屋整修符合法規，故兩造乃就米奇補習班成立盤讓契約，嗣因被上訴人遲延交付OO號房屋，伊無法承受意外發生及同業檢舉，乃於114年1月24日結束經營等情，並舉其與Ａ０３就OO號房屋所簽訂之系爭租約（見原審卷一第107至116頁）、上訴人母親邱品珊與Ａ０２聘僱之員工莊雅涵（綽號kiki）對話（見同卷第303、304頁）、邱品珊與Ａ０２及邱品珊與辦理補習班立案證書變更之承辦人即綽號「陳小蚊」間之line對話紀錄（見同卷第308、309頁）、向Ａ０２購買課桌椅71張之簽收單（見同卷第429 頁）、上訴人向學生家長鄭向文告知承接原米奇安親班等語（見同卷第431 頁）、被上訴人移交之學生名冊（見同卷第137 頁）、上訴人支付Ａ０２提供學生午餐、點心費用之協議書（見同卷第427頁）及邱品珊之證述等件為證。惟查：
⑴按當事人主張有盤讓或頂讓承接關係存在，須就其發生所須
具備之特別要件即盤讓或頂讓意思表示互相一致及盤讓金錢之交付負舉證之責任，否則難認有該關係存在。又所謂盤讓契約係讓與人將營業之相關權利概括讓與受讓人，由受讓人支付對價之非典型契約，盤讓範圍通常包含店面裝潢、招牌、設備、學生、營業證照等利益之變更一併列入估價範圍，此為一般營業場所盤讓或頂讓之慣例。而上訴人主張兩造已成立盤讓契約或類似盤讓之無名契約，惟被上訴人未履行盤讓契約約定，得請求損害賠償云云（見原審卷一第384頁），惟為被上訴人以前詞否認，則上訴人自應先證明兩造間有盤讓契約存在並達成合意，始得以被上訴人未依約履行而請求損害賠償。而依上訴人提出與Ａ０３簽訂OO號房屋之系爭租約，其中第10、11條僅約定：「變更設立人資料由乙方（即上訴人）負責，若乙方不承租時，需變更為甲方（即Ａ０３）」、「甲方立案牌照費用，不另向乙方收費。若不承租，牌照要恢復甲方所有」等詞。即前開約定僅係Ａ０３同意上訴人承租OO號房屋期間，得將米奇補習班立案證書之設立人即負責人名義變更為上訴人，待上訴人未再承租該屋時，上訴人負有將負責人名義變更回Ａ０３之義務，然此等約定，仍與盤讓契約所謂讓與人將營業權利轉讓予受讓人，由受讓人取得營業主體地位並得自由經營處分之法律效果有別，自難執此等約定認定兩造已成立盤讓契約。又依上訴人於起訴時及於原審準備㈡狀中，乃記載兩造合意米緹亞安親班營業整體轉讓等語（見原審卷一第16、423至425頁），並非指Ａ０３之立案證書之米奇補習班整體營業轉讓；並據被上訴人陳稱：Ａ０３取得米奇補習班證照後，實際上尚未開始經營(證照所載地點為OO號房屋)等情（見原審卷二第47頁），則衡情，米奇補習班當無經營之業務可轉讓予上訴人。再依證人即上訴人之母邱品珊於原審證稱：米奇幼兒園丟出訊息說要頂讓，書商介紹我們去看葉泉力之補習班O樓，後來我就跟KIKI即莊雅涵、Ａ０２交談，當時有講到點心、車資還有午餐合意書。
被上訴人商量系爭租約，第1次租約是4萬3,000元，第2次租約調高為4萬8,000元。多了這5,000元是被上訴人提供（米奇補習班）立案證書，所以租我每月多5,000元；因上訴人7月要去法國，請葉泉力先不收OOO號房屋租金，等8月份再開補習班等語（見原審卷一第386至387頁）。是依邱品珊之證述，足見兩造於系爭租約約定租賃期間同意將米奇補習班立案證書負責人由Ａ０３變更為上訴人，上訴人則每月將因此約定多支出5,000元，故系爭租約之上開約定，顯係雙方同意出租OO號房屋時，一併將米奇補習班證照以有償方式提供上訴人使用，而此性質係類如出租證照或借牌，而仍與盤讓契約係將米奇補習班或米緹亞安親班之營業權利轉讓予受讓人有別，兩造亦未約定盤讓之對價，上訴人更未曾支付被上訴人盤讓價金之情，則上訴人主張其與Ａ０３既簽立系爭租約並為上開約定，足認兩造已合意成立盤讓契約或類似承接之無名契約云云，難以採信。
⑵其次，邱品珊於113年6月29日雖有傳送「今天問會計師說立
案證書用租的方式在教育局是不行的」等語之訊息予Ａ０２（見原審卷一第307頁），且就米奇補習班立案證書辦理業者「陳小蚊」傳送「變更設立人需要資料內容再跟我說！」等語訊息，傳送予Ａ０２（見原審卷一第309頁），以證兩造間有就米奇補習班成立盤讓契約云云。惟承上所述，米奇補習班尚未經營而無業務，無從由上訴人盤讓或承接，而系爭租約上開約定，亦無從認定係盤讓契約之約定；又上訴人、邱品珊與Ａ０２或「陳小蚊」等人間之上開訊息，更未提及盤讓等詞，且上訴人與Ａ０３於113年7月30日簽立系爭租約後，自陳其並未辦理變更負責人名義（見同上卷第359頁），再由上訴人起訴時，係主張盤讓米緹亞安親班，而與Ａ０３取得OO號房屋係供經營國中小學數學、文理、美術等科目補習之米奇補習班有異。嗣上訴人雖改稱米奇補習班之舊稱為米緹亞安親班（見原審卷二第37頁），惟二者核可經營內容不同，米奇補習班當時亦尚未營業，則上訴人縱為此主張，並提出系爭租約及上開訊息對話，仍難認定兩造有米奇補習班或米緹亞安親班之盤讓契約存在並達成合意。
⑶上訴人雖有於113年8月20日以line向學生家長公告，其將於1
13年8月30日承接「原米奇安親班」等語，並以此主張被上訴人已將米奇補習班盤讓給上訴人，及提出手機畫面公告截圖為證（見原審卷一第431頁）。惟參以上訴人前已於113年6月28日向葉泉力承租OOO號房屋，供其自113年8月間，在OOO號房屋經營安親班使用，此有其提出與葉泉力間之租約（見同卷第97-106頁），且亦與Ａ０３簽立系爭租約，其內約定可將米奇補習班負責人名義變更為上訴人，有系爭租約可稽，故其自行對學生家長公告承接原米奇安親班，應屬其自我表述承接安親班業務之舉，惟其並未表明有與被上訴人成立盤讓契約，自仍難以其個人公告訊息及提出上開租約、Line對話訊息，遽認兩造確有達成盤讓項目、班別、設備、學生人數、盤讓費用及履約方式(如上訴人所謂系爭過渡期約定）等之合意，而為不利於被上訴人之認定。
⑷復依莊雅涵於原審證稱：上訴人是廠商介紹給我們，我們有
跟她說因為園長身體狀況不做了，只販賣桌椅，上訴人說要買全部71張，一張1800元，並跟她說如果想要繼續做的話，可以跟房東（指葉泉力）簽合約，我們不介入，我們可以幫忙跟家長說及給家長的LINE，由她自己聯絡。我只為桌椅買賣跟匯款，協助她們聯絡學生家長，其他未介入。Ａ０３並未與Ａ０２經營米緹亞安親班，其只協助載小朋友。又「邱主任（指邱品珊），請問你是從八月開始還是九月接」訊息（見原審卷一第303頁），這是我問她何時可以開始接學生，可以送去讀書之意，此因Ａ０２園長身體不佳，不想繼續做國小3-6年級部分，只做1-2年級安親班。又Ａ０２沒有盤讓米緹亞安親班給上訴人或與其合作經營安親班意思。與邱品珊接洽的都是我，我個性比較熱心，幫他們介紹學生家長。在113年6月28日上訴人、邱品珊、Ａ０２到米奇幼兒園簽約時，Ａ０３沒有參與討論等語(同上卷第396-402頁)，核其所證，與上訴人提出邱品珊與莊雅涵聯絡時，邱品珊請莊雅涵提供現有學生名單，經莊雅涵傳送4年級至6年級「接送時程」學生名單情形相符；且與上訴人之母親邱品珊於113年6月28日與Ａ０２洽談時，2人係簽立協議書，約明由邱品珊支付Ａ０２接送學員午餐、點心及接送費用內容及邱品珊向Ａ０２購買課桌椅等情大致相符（同上卷第121、427、429頁），即非成立盤讓契約甚明，堪信莊雅涵前開證述應與事實相符。至上訴人雖主張兩造成立盤讓契約時，被上訴人尚有提供學生名單（同上卷第137頁）云云。惟亦為被上訴人所否認。本院參酌上訴人所指之前開名單，其上有記載3至6年級學生於113年8、9月間在安親班費用金額；然審酌上訴人及邱品珊係於113年6月間與被上訴人洽談成立盤讓契約，衡情當時應尚不會取得同年8、9月間在上訴人經營時之各學生實際安親班費用明細，故上開學生安親費用明細，顯難認係上訴人所謂被上訴人盤讓時給予之學生名單甚明。況佐以邱品珊及上訴人母女，已在補習班界經營多年，有其等提出之資料可稽（見原審卷一第65、85、333、335頁），且有相當之資力及智識程度，若兩造確有盤讓之事實，當無不明確記載相關權利義務於契約書之理，是由113年6月28日當日，僅由邱品珊與Ａ０２書立協議書約定接送學員及點心費用，及由邱品珊向Ａ０２購買課桌椅71張等情，而上訴人於同日即與葉泉力就上開房屋O樓再簽訂租賃契約（見原審卷一第97-106頁），此為兩造所不爭執；又邱品珊證稱因上訴人7月前往法國外，而與葉泉力協議自8月起經營安親班，並以Line請莊雅涵提供4至6年接送學生名單等情以觀，均與上訴人主張其係向被上訴人盤讓安親班或米奇補習班有異。是上訴人以莊雅涵曾於113年7月29日傳送「邱主任（指邱品珊），請問你是從八月開始還是九月接」之訊息予邱品珊，即主張兩造有米緹亞安親班或米奇補習班之盤讓契約存在云云，亦難採憑。
⑸另上訴人曾於原審陳稱兩造合意目的為米緹亞安親班之整體
轉讓（見原審卷一第423頁），因而向Ａ０２購買課桌椅及由被上訴人將學生清單交付云云。惟其僅提出邱品珊與Ａ０２間簽立之買賣課桌椅簽收單，未提出兩造間成立盤讓承接業務之情，更無其所謂兩造間有系爭過渡期約定，亦未舉證被上訴人曾將學生清單移交之情。再參以上訴人於113年1月15日與Ａ０２聯繫時，受Ａ０２通知因工程問題，無法及時提供OO號房屋供使用後，上訴人旋即向家長表示要結束營業，而非進一步催告被上訴人應定期履行其所謂之盤讓契約；且邱品珊於114年1月10日與Ａ０２聯繫時，表示要從○○撤回，只作到寒假等語（見本院卷第131、133頁），亦未曾提及兩造成立盤讓契約及催促被上訴人履約之意，更未提出上訴人主張之定期行為約定或系爭過渡期約定等情。故上訴人嗣後片面為前開主張，及主張兩造在113年6月間，外觀上已符合資產（課桌椅）、商譽（通知家長）移轉及過渡期約定，並有協助安排供餐及接送事宜，此係為米緹亞安親班營業整體承接盤讓之交易目的，原審僅以租約條款含回復為負責人名義，否認兩造間之盤讓契約或成立無名契約，認無債務不履行適用，將契約定性與債之關係混淆，係有違誤云云（見本院卷第10-16頁），要無足採。
⒊綜上，上訴人以其與Ａ０３就OO號房屋已簽訂系爭租約及租約之
約定，及邱品珊與莊雅涵、邱品珊與Ａ０２、邱品珊與「陳小蚊」間等人對話紀錄，上訴人曾向學生家長公告承接補習班之語句及邱品珊之證述等前開證據，主張兩造就米緹亞安親班或米奇補習班有盤讓契約存在云云，並無足採。而被上訴人抗辯上訴人與Ａ０２僅有桌椅買賣，與Ａ０３僅有成立系爭租約，兩造難認成立何種盤讓或類似盤讓之無名契約，亦無定有履行期等語，則較屬可信。
㈡如兩造間成立盤讓契約，被上訴人有無履行盤讓契約之約定
？如無，上訴人可否依債務不履行之法律關係請求被上訴人損害賠償？上訴人主張兩造成立盤讓契約，因被上訴人未依盤讓契約約定，定期履行交付OO號房屋，構成給付遲延或給付不能，應共同負債務不履行損害賠償責任云云。惟承上所述，上訴人無法舉證證明兩造間就米緹亞安親班或米奇補習班成立盤讓契約或承接安親班或補習班業務之無名契約存在並達成合意，則上訴人依民法第227條、第231條、第232條、第226條等債務不履行規定，請求被上訴人就其主張之前開課桌椅損害、倉庫租金損害及營業利益損失共151萬元，應共同負賠償責任云云，即屬無據，不應准許。是上訴人請求送請鑑定其受有若干營業利益損失乙節，即無必要，併予敘明。另上訴人所舉87年台上字第951號判決及最高法院103年度台上字第1200號民事判決案情，與本件有異，上訴人無從比附援引，執為有利於己之論據，亦併敘明。
六、綜上所述，上訴人依據民法第227條、第231條、第232條、第226條等債務不履行之規定，請求被上訴人應給付151萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判決上訴人敗訴，並駁回假執行之聲請，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 張琬如法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
書記官 李佳旻附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。