臺灣高等法院高雄分院民事判決115年度再易字第20號再審原告 李宜靜再審被告 黃子獻上列當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於中華民國115年8月12日本院115年度上易字第9號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：再審被告以其為高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）共有人地位，訴請拆除坐落系爭土地上之門牌號碼高雄市○○區○○巷00號未保存登記建物（下稱系爭建物），經原法院114年度訴字第376號判決再審原告應將系爭建物拆除，並將占用土地返還予再審被告及全體共有人，復經本院115年度上易字第9號第二審確定判決（下稱原確定判決），駁回再審原告之上訴而確定。再審原告雖於原法院113年度訴字第463號分割共有物事件（下稱另案分割共有物訴訟）自認系爭土地及同段1363地號土地（下稱1363地號土地）並未存有分管協議，然確有分管協議存在，原確定判決未給予再審原告傳訊實際經歷所有權移轉之人（例如黃德南、黃武雄等人）或實際見證系爭建物興建之人（例如黃琨輝）為證人之機會，致再審原告未能撤銷自認，自有消極不適用民事訴訟法第279條第3項之錯誤。系爭土地全體共有人長達40餘年未曾對系爭建物之存在提出異議，且於另案分割共有物訴訟前，全體共有人各自於系爭土地上占有使用特定部分，已足間接推知全體共有人間有默示分管協議，原確定判決未審酌此特別情事，否認默示分管契約存在，其適用法規顯有錯誤。原確定判決所引最高法院85年度台上字第1046號判決、107年度台上字第879號判決意旨，顯與本件事實不同，復未援引與本件事實相仿之最高法院110年度台上字第1704號判決意旨，亦構成民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。又再審原告收受原確定判決後，經51-1號建物起造人黃琨輝告知：訴外人黃慈惠為在1363地號土地興建51號建物，而請訴外人黃森炎等土地共有人在土地使用同意書（下稱系爭同意書）上簽名等語，適足作為推認系爭土地上存在分管協議之證據，而該同意書為原確定判決言詞辯論終結前即已存在，因前訴訟程序拒不傳喚黃琨輝而無法知悉，致再審原告未能提出該同意書，且此證據如經斟酌，再審原告可受較有利之裁判，符合民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。另再審原告於前訴訟程序中，多次聲請通知黃琨輝為證人，並說明該證人為現今生存、最為年長之人，對於系爭土地、1363地號土地上建物之興建始末、是否彼時共有人均犧牲部分應有部分所有權能之完整性，藉以換取占有系爭土地、1363地號土地特定位置之合法權限等節、乃至各房兄弟間之態度，均應有親身見聞，故應為本件案情釐清不可或缺之證人，惟原確定判決漏未斟酌，亦有民事訴訟法第497條再審事由。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條規定，提起本件再審之訴。聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、本件未經言詞辯論，無再審被告之聲明及陳述。
三、本院之判斷：㈠再審原告主張原確定判決有違反民事訴訟法第496條第1項第1
款之再審事由部分：⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係
指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院大法官解釋或憲法法庭裁判意旨顯然違反，或消極不適用法規，顯然影響判決者而言。不包括取捨證據失當、認定事實錯誤、漏未斟酌證據、調查證據欠周、判決不備理由或理由矛盾之情形在內（最高法院115年度台再字第7號判決意旨參照）。
⒉原確定判決本於取捨證據、認定事實之職權行使，認定：兩
造及系爭土地之其他共有人於另案分割共有物訴訟中均不爭執系爭土地、1363地號土地上未存有分管協議；且於60、70年間，系爭土地原共有人中之黃德南、黃秀鑾、黃武雄（即黃文遠之子女）該房之繼承人均未占有系爭土地及1363地號土地，依修正前民法所定之分管契約應由共有人全體共同協議，再審原告未能證明黃文遠該房之共有人有放棄系爭土地、1363地號土地占有，並與其他共有人默示達成分管協議之意思，或有其他舉動足以推知其有上開意思，系爭土地、1363地號土地上雖曾有三合院存在，該三合院拆除後，部分共有人各擅自占用全部土地搭建建物，無從以其他共有人單純之沉默，推認其餘共有人有默示同意之意思表示；縱系爭土地上曾存在分管契約，於另案分割共有物訴訟確定後，其分管契約已生終止效力，共有人未經再次協議成立新分管契約，再審原告以此主張占用系爭土地具有合法權源，亦屬無由，要不能採（原確定判決第3至5頁）。原確定判決依上開合法確定之事實，本於適用法律之職權行使而論斷：再審被告依民法所有權之相關規定行使權利，無從認定係以損害他人為主要目的之權利濫用之情形，再審原告又未能證明其有何占用有之正當權源。從而再審被告依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求再審原告拆除系爭建物，並將占用土地返還再審被告及全體共有人，洵屬有據（原確定判決第5頁），進而維持第一審所為再審被告勝訴之判決，駁回再審原告之上訴，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。
⒊再審原告雖以原確定判決消極不適用民事訴訟法第279條第3
項規定、未審酌系爭土地全體共有人長達40餘年未曾對系爭建物之存在提出異議及全體共有人各自於系爭土地上占有使用特定部分之特別情事，主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云。惟核其再審事由，係就原審取捨證據、認定事實、適用法律之職權行使所論斷，原確定判決綜合全案卷證，本於自由心證，認再審原告占用系爭土地不具有合法權源，已如前述，並無消極不適用民事訴訟法第279條第3項規定之顯有錯誤情形，核無民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之再審事由。
⒋再審原告另援引最高法院110年度台上字第1704號判決意旨，
主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云。然該案判決並非司法院大法官解釋或憲法法庭裁判，非可拘束本件之法律判斷，附此敘明。
⒌從而，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項
第1款之再審事由，自不足採。㈡再審原告主張原確定判決有違反民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由部分：
⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審
之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。至該款所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用（最高法院110年度台上字第2215號判決意旨參照）。又當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照）。且依上款事由提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院81年度台上字第2727號判決意旨參照）。⒉再審原告主張於原確定判決後，始知悉黃慈惠為在1363地號
土地興建51號建物，而請黃森炎等土地共有人在系爭同意書上簽名，而有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云。然再審原告於115年9月16日提出民事再審聲請狀（本院卷第7至25頁），並未檢附其所稱之系爭同意書，則該同意書是否存在，未經再審原告舉證屬實。況縱認黃慈惠在1363地號土地興建51號建物有得其他共有人同意，亦無從據以認定系爭建物在系爭土地上有合法使用權源，並不足動搖原判決之基礎，倘予斟酌，亦難使再審原告受較有利益之判決，自與上開規定要件不合。
⒊從而，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1
項第13款之再審事由云云，並非可採。㈢再審原告主張原確定判決有違反民事訴訟法第497條之再審事
由部分：⒈按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，
就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得為再審事由，為民事訴訟法第497條前段所明定。所謂之重要證物漏未斟酌，係指前訴訟程序第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，而第二審並未認為不必要，竟忽略而未予調查，或雖調查而未就其調查之結果說明其取捨之理由而言。如已在確定判決理由中說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎者，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。
⒉再審原告主張原確定判決未通知黃琨輝為證人，就足以影響
判決之證據漏未斟酌，有民事訴訟法第497條之再審事由云云。但查，原確定判決係依據系爭土地第一類登記謄本、手抄地籍謄本、原法院111年度訴字第400號（按：該案被告為黃琨輝，業經判命黃琨輝拆除51-1號建物，返還同段1358地號土地予該案原告黃瓊玉確定）及另案分割共有物訴訟之證據資料，並參酌系爭土地全體共有人於另案分割共有物訴訟中之陳述等情，進認再審原告占用系爭土地未具有合法權源，繼而認定再審被告依據民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求再審原告拆除系爭建物，並將占用土地返還再審被告及全體共有人為有理由等節，已於判決中詳予論述其採事認法之依據（原確定判決事實及理由欄六、㈠至㈢所載），且於事實及理由欄六、㈠、⒉說明「至於再審原告聲請傳喚黃琨輝以證明分管契約之存在，惟黃琨輝非系爭土地、1363地號土地之共有人，且其所搭建之51-1號建物，亦有無權占用系爭土地之嫌，其與本件待證事實顯有利害關係，其證詞自難認得作為本件分管契約存在之證明，即無傳訊必要，附此敘明。」（原確定判決第4頁），堪認原確定判決係就爭點為調查，經證據取捨之職權行使後為認定，再審原告所稱通知黃琨輝為證人顯與爭點無涉，不足以動搖原確定判決結果。再審原告據此指摘原判決有足以影響判決之證物漏未斟酌云云，難認有據。
四、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文；所謂再審之訴顯無再審理由，係依再審原告所主張之再審理由，不經調查即可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院88年度台上字第634號判決意旨參照）。原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第497條之再審事由，再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，不經調查，足認顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予判決駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 張維君
法 官 謝宗翰法 官 秦慧君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 30 日
書記官 黃瓊芳