臺灣高等法院高雄分院民事判決115年度勞上易字第11號上 訴 人 財團法人台北市勝利社會福利事業基金會法定代理人 陳一強訴訟代理人 張名賢律師被 上訴 人 蘇永益上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國115年2月26日臺灣屏東地方法院114年度勞訴字第35號第一審判決提起上訴，本院於115年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其為屏東縣政府屏中區復康巴士司機，主要工作為載運領有身心障礙手冊之屏東縣民就醫、就學等，民國114年1月起屏東縣政府中區復康巴士由上訴人得標，兩造並有簽立114年1月1日起迄同年12月31日止之定期勞動契約（下稱系爭勞動契約）。114年2月7日上訴人將車牌號碼000-0000（下稱A車）熄火停放於屏東縣潮州鎮大同路東往西方向，準備接送案主，於同日15時40分許，A車車尾突遭訴外人曾姓駕駛之車牌號碼000-0000自用小貨車（下稱B車）擦撞（下稱系爭事故），其旋即報警，並於同日15時46分許，以通訊軟體LINE通報上訴人行控中心稱其須處理交通事故無從接送案主，請求上訴人應迅速安排其餘車輛接續接送服務，並於同日15時48分許獲悉該中心已通報之回復。豈料114年2月19日訴外人即上訴人經理洪傳諒竟以其車禍後未持續關心當天尚未接送之個案為由，片面通知其終止兩造間勞動契約關係，並自114年3月1日起生效。然其並無不能勝任工作之理由，上訴人亦無任何已符最後手段性要求之作為，上訴人上開解雇通知自不合法，兩造間之勞動契約關係迄至114年12月31日止應存在。又上訴人片面通知終止兩造間勞動契約後，自114年3月1日起，即未再發給被上訴人本應領取之薪資，從而，被上訴人自得依據兩造間勞動契約關係及勞工退休金條例相關規定，請求上訴人給付自114年3月1日起至同年12月31日止，按月34,698元之薪資及提撥薪資6%金額至被上訴人勞工退休金帳戶等語。並於原審聲明：㈠確認兩造間僱傭關係於114年3月1日起至114年12月31日間存在。㈡上訴人應自114年3月1日起至114年12月31日止，按月於每月5日前給付被上訴人34,698元。㈢上訴人應自114年3月1日起至114年12月31日止，按月提撥1,998元至被上訴人設於勞動部之勞工退休金帳戶。（被上訴人於原審依侵權行為請求慰撫金部分，未經上訴，茲不贅敘。）
二、上訴人則以：系爭勞動契約定有自114年1月1日起至同年3月31日止，為期3個月之「試用期間」。114年2月7日下午，被上訴人本應依上訴人派車單，分別前往接送15時50分及16時30分之個案（下稱15時50分個案、16時30分個案），然被上訴人於停等15時50分個案期間，透過上訴人復康巴士LINE群組告知系爭事故，要求上訴人派車安排後續個案並停留現場製作筆錄，待筆錄製作完成後，被上訴人亦未主動確認16時30分個案是否仍有接送需求，即逕自將A車駛回停車場。嗣洪傳諒於16時50分許親至停車場確認車況後發現，系爭事故僅致A車保險桿下方出現約0.5平方公分之擦損，顯無報警處理之必要，而16時30分之個案仍在等候接送，被上訴人方依洪傳諒之指示，前往接送該個案。被上訴人上開不當處理事故之方式，未即時主動向主管說明詳情，亦未即時將事故情形拍照回傳供洪傳諒判斷等情，顯見被上訴人無法與同事協力，不能履行復康巴士駕駛應以保障所接送之個案就醫權益為優先之職責，致上訴人失信於該個案，違反屏東縣政府復康巴士之服務契約，其上開行為已不適合繼續擔任上訴人之復康巴士駕駛。因被上訴人有上開事由顯已不堪擔任復康巴士司機乙職，況依系爭勞動契約雙方有試用期間約定，上訴人乃於試用期間內，向被上訴人預告終止兩造間之勞動契約，應無勞動基準法（下稱勞基法）第11條法定終止事由之適用，其終止自屬合法等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，認被上訴人之主張一部有理由、一部無理由，判命確認兩造勞動契約自114年3月1日起至同年12月31日存續，上訴人應按月於每月5日給付被上訴人薪資34,698元，及按月提撥1,998元至被上訴人設於勞動部之勞工退休金專戶，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人不服，就敗訴部分提起上訴，於本院為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就原審判決對其不利未經上訴部分，即非本院審理範圍，附此敘明。）
四、兩造不爭執事項為：㈠上訴人於114年1月1日起因承攬屏東縣政府復康巴士業務，而
與被上訴人締結系爭勞動契約，由被上訴人擔任上訴人營運復康巴士司機。系爭勞動契約為定期契約，期間自114年1月1日起迄同年12月31日止。114年1月1日至同年3月31日為試用期。其餘約定內容如兩造「勞動契約書」。
㈡上訴人於114年2月19日口頭告知被上訴人將於114年2月28日
終止系爭勞動契約。上訴人有支付被上訴人114年2月份薪資以及資遣費。
㈢上訴人於114年2月28日開立非自願離職證明書予被上訴人，
上載離職原因為勞基法第11條第5款，離職日期為114年2月28日。
㈣被上訴人離職時當月薪資為34,698元（薪資32,000元＋勞保費
1,666元＋健保費1,032元＝34,698元）。㈤被上訴人於114年2月7日下午4時許，因報案發生車禍事故，
經警方到場後當場製作「屏東縣政府警察局道路交通事故談話紀錄表」。
㈥原審卷一第101至103頁為被上訴人於114年2月7日下午，與上訴人行控中心、洪傳諒經理之LINE對話紀錄。
㈦被上訴人嗣於114年2月18日因上開交通事件向潮州分局交通隊取得「受（處）理案件證明單」。
五、兩造協議簡化之爭點為：㈠上訴人於114年2月19日提出終止與被上訴人間勞動契約之意
思表示，是否合法？㈡若終止之意思表示非合法，另上訴人主張其亦有試用期滿不
續約之意思，此部分主張是否為上訴後始提出之新攻擊防禦方法？其是否符合民事訴訟法第447條第1項規定而得提出？其主張是否有理？㈢兩造間系爭勞動契約關係至何時終止？係上訴人114年2 月19
日主張單方終止之114年2月28日，或試用期滿之114年3月31日、或僱佣契約期滿之114年12月31日？㈣被上訴人依兩造契約約定，請求上訴人自114年3月1日起迄同
年12月31日止，按月於每月5日前給付薪資34,698元，及按月提撥薪資金額6％即1,998元至被上訴人設於勞動部之勞工退休金帳戶，是否有理由？
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人於114年2月19日提出終止與被上訴人間勞動契約之意
思表示，是否合法？⒈按勞雇雙方約定試用期間之目的，在使雇主得於正式長期任
用前，觀察勞工之工作能力、工作態度、人格特質、應變能力及團隊適應能力等事項，以判斷是否適合繼續任用。故雇主於試用期間內對勞工適任性之判斷，固較正式任用後享有較廣泛之裁量空間，惟試用期間之勞動契約，仍屬已成立且有效存在之勞動契約，並非僅屬將來成立正式勞動契約之預約。勞工於試用期間內既已實際提供勞務，雇主亦負有給付工資及其他勞動法上義務，則雇主依試用條款所為適任性判斷，仍應有與工作能力、工作態度或工作適任性具有合理關聯之客觀事實作為基礎，並受誠信原則及權利濫用禁止原則拘束，尚非得毫無理由任意終止勞動契約（最高法院110年度台上字第478號、109年度台上字第2205號判決意旨參照），倘雇主未綜合勞工試用期間之工作能力、工作態度、品行、應變能力等事項，即逕以欠缺客觀基礎之評價認定勞工不適任，而終止勞動契約者，仍難謂與試用制度之目的相符，況兩造於系爭勞動契約亦約定有終止事由（見原審卷一第201頁），其並無試用期中，得不具理由任意終止契約之約定，為兩造所不爭執（見本院卷第146頁），是上訴人主張：
其得不具理由、任意終止勞動契約，不僅不以具有法定終止事由為限，且法院不得審查其適任性評價云云，尚非可採。⒉查被上訴人於114年2月7日因駕駛A車執行勤務時與訴外人所
駕駛之B車發生系爭事故，旋通報警方到場處理，經屏東縣政府警察局潮州分局（下稱潮州分局）員警據報到場後，對兩車駕駛製作道路交通事故談話紀錄表及現場圖一情，有系爭事故案卷在卷可稽（見原審卷一第65-79頁），被上訴人主張其於114年2月7日發生車禍事故一情，自堪信為真，上訴人對被上訴人謊報車禍之質疑，已屬無據，要無可採。至於警方於系爭事故發生當日不開立受理案件證明單，經洪傳諒向警方說明並索取始經警方開立一節，係員警依職權所作之認定，要與被上訴人無關，上訴人指稱：被上訴人謊稱警方有開立證明云云，已未見所據，亦與洪傳諒於原審證稱：當日下午我有請被上訴人提供報案紀錄給我，但被上訴人說警察沒有給他等語，顯然不符（見原審卷一第113頁），其上開指控要非屬實，亦非足採。
⒊另被上訴人於15時40分車尾遭第三人擦撞後6分鐘，即先通報
上訴人行控中心以：「2號OOOOOOO停車被後面追撞目前報案處理中，請行政安排後面個案謝謝」，嗣上訴人行控中心於2分鐘後回覆被上訴人以：「大哥已通報，行控處理中」，嗣至同日16時23分許，被上訴人完成警方取證手續後，即再次通報洪傳諒：「經理車子已做完筆錄，已回車廠」，洪傳諒則於5分鐘後之16時48分回覆被上訴人：「我15分鐘內到停車場!」，有LINE對話紀錄在卷可佐（見原審卷一第101、102頁）。綜合上情以觀，被上訴人於系爭事故發生當場，即立刻通報上訴人行控中心，筆錄做完後，亦隨即通知上訴人經理，上訴人亦回覆「處理中」、「我過去」等語，未另再指示被上訴人為任何行為，上訴人要無任何被上訴人所指「未即時向主管主動說明詳情」之行為，依一般社會通念及職場運作常態，自足使被上訴人合理信賴後續派車業務已由行控中心接手處理。況證人洪傳諒於原審審理中亦證述：「...3點49分我看到該則訊息，我馬上打LINE電話給被上訴人，因為當時被上訴人留話的訊息不清楚，被上訴人接起電話說警察來了要做筆錄，我認為應該做筆錄優先，於是我就把電話掛掉。」等語（見原審卷二第123頁），足見洪傳諒在得知系爭事故發生後撥電話給被上訴人，上訴人亦有接聽，係洪傳諒判斷要被上訴人先做筆錄主動掛斷電話，並非被上訴人對洪傳諒有何不主動陳報、說明之情，上訴人對被上訴人不能勝任工作之指摘，未見所據，是被上訴人主觀上認為已完成事故通報程序，客觀上亦難認有何重大怠忽。
⒋上訴人雖主張：系爭事故僅致A車保險桿下方出現約0.5平方
公分之擦損，顯無報警處理之必要云云，惟依道路交通事故處理辦法規定，縱使無人受傷之交通事故，亦必須當事人當場自行和解者，始得自行離場，被上訴人在未受上訴人授權之情形下，若逕自離場，可能有道路交通管理處罰條例肇事逃逸之相關罰責之處罰，且將造成財物損失歸責之困難，自非合理之處置方式。而上訴人所提出「交通意外事故應變處理SOP」一紙（見原審卷一第331頁），除係系爭事故發生後始提出宣導，業經證人溫國忠於原審證述在卷外（見原審卷二第129頁），且被上訴人本件所為，亦無與前揭SOP規定內容不符之處，是上訴人要無證明被上訴人於系爭事故處理過程中，有任何違反既有作業規範之行為。
⒌綜上，參以被上訴人於受僱上訴人前，已長期從事復康巴士
駕駛工作，自114年1月1日任職起至事故發生止之期間內，卷內並無證據顯示其曾有違反交通安全、違反勤務規範、或遭申訴、不服指揮監督等不良紀錄，上訴人僅憑本件單一事故處理事件，即逕認被上訴人欠缺工作態度、服務熱忱及應變能力，而不適任工作，已難認有據，況系爭事故未見有何可歸責於被上訴人之處，事故後之處理方式亦未見重大違反工作規範情事，故認被上訴人縱使於試用期間，上訴人之判斷已逾越試用制度所容許之合理裁量範圍，其據此所為終止勞動契約之意思表示，自難認生合法終止之效力。
㈡若終止之意思表示非合法，另上訴人主張其亦有試用期滿不
續約之意思，是否有理？兩造間系爭勞動契約關係至何時終止？⒈上訴人固主張：114年1月1日至3月31日僅成立試用契約，114
年4月1日至12月31日之正式勞動契約尚未成立，故即使被上訴人提前終止契約之意思表示違法，上訴人試用期滿後無續約之意思，兩造關係至多存續至114年3月31日云云。惟查系爭勞動契約已明定契約期間自114年1月1日起至114年12月31日止（見原審卷一第201頁），試用期間僅屬該勞動契約內部之特別約款，卷內並無證據足認雙方約定：「須待試用期屆滿後另行締結一新正式契約」，故試用期屆滿後，僅為試用條款失其適用，原已成立之勞動契約仍依約繼續存在，被上訴人已轉為試用期滿之正式員工，無待上訴人再一次表達續約之意思，原勞動契約始繼續生效，上訴人此項主張，尚無可採，其陳稱：系爭勞動契約至多僅至114年3月31日為止云云，亦乏理由，要無足取。
⒉上訴人復主張：其於調解及訴訟程序中持續表示不願僱用被
上訴人，應認勞動契約至遲於114年3月31日終止云云，惟意思表示之效力，應以表示當時之客觀內容判斷，上訴人於114年2月間所為者，係明確表示自114年3月1日起終止契約，其後於調解或訴訟程序中所為抗辯，原則上僅屬對法律關係之爭執，尚不足當然構成具備終止日期、終止原因及法律依據之新終止意思表示，且上訴人亦未證明其於試用期間屆滿後另存在合法終止事由，故此部分主張，亦無理由。
㈢被上訴人依兩造契約約定，請求上訴人自114年3月1日起迄同
年12月31日止，按月於每月5日前給付薪資34,698元，及按月提撥薪資金額百分之6即1,998元至被上訴人設於勞動部之勞工退休金帳戶，是否有理由？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。故債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬(最高法院92年度台上字第1979號裁定要旨參照）。又按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％。勞工退休金條例第6條、第14條第1項規定分別定有明文。
⒉查上訴人於114年2月間所為終止勞動契約之意思表示，於法
未合，不生效力，已如前述，而試用期滿後，無待上訴人表示續約，其勞動契約自繼續有效，嗣後上訴人亦未有其他新終止契約之意思表示，則兩造間勞動契約自應依原約定繼續存在至114年12月31日止，而被上訴人未實際提供勞務，係因上訴人拒絕受領所致，其不能工作之原因可歸責於上訴人，是被上訴人請求確認勞動契約存在，並請求工資及勞工退休金提繳，自屬有據。從而，被上訴人依系爭勞動契約，請求確認兩造僱傭關係於114年3月1日起至114年12月31日間存在，及請求上訴人自114年3月1日起至同年12月31日止，按月於每月5日前給付34,698元（見不爭執事項㈣），均屬有據，堪予准許；其並依勞工退休金條例第6條、第14條第1項規定，月提繳工資即應以33,300元級距計算，則上訴人本件114年度按月應為被上訴人提撥之金額為1,998元，則被上訴人請求上訴人按月提繳1,998元退休金至其勞工退休金專戶，亦屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依系爭勞動契約、勞工退休條例第6條第14條第1項規定，請求確認兩造間系爭勞動契約於114年3月1日起迄同年12月31日止存在，並請求上訴人應於114年3月1日起至114年12月31日止，按月於每月5日前給付被上訴人薪資34,698元，及於上開期間，按月提撥1,998元至被上訴人設於勞動部之勞工退休金帳戶，均屬有據，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，判命被上訴人勝訴，並命上訴人應如數給付，應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
勞動法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 楊淑珍法 官 張琬如以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
書記官 戴育婷