臺灣高等法院高雄分院民事判決115年度勞上字第8號上 訴 人 林炳文訴訟代理人 陳旻沂律師被上訴人 大連化學工業股份有限公司法定代理人 林顯東訴訟代理人 楊宜樫律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國115年1月7日臺灣高雄地方法院113年度勞訴字第89號第一審判決提起上訴，本院於115年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國88年10月11日受僱於被上訴人，於112年間擔任大發廠生產一部技術員，每月工資為新臺幣（下同）63,000元，並約定被上訴人於次月5日、20日各給付上訴人31,500元。任職期間，伊因戒除安眠藥物致身體不適，於111年底向被上訴人請長假調養至112年3月14日。嗣被上訴人將伊之班別由做六休二之輪班制改為做五休二之正常班，致伊未有溢班假，惟因伊仍有服用安眠藥致精神不濟，或有處理私人事務之需，始自112年6月起陸續曠工。詎被上訴人以伊有如附表所示1個月內曠工6日為由（下稱系爭曠工），依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定、被上訴人之工作規則（下稱系爭工作規則）第42條第1項第5款規定（下稱系爭規定），自112年10月23日起解僱伊（下稱系爭解僱）。然伊於附表編號7所示之112年9月27日上午係至高雄市政府勞工局（下稱勞工局）參與勞資爭議調解（下稱系爭調解），並非無正當理由曠工。因被上訴人早已知悉伊於該日無法到班，原可事先規劃人力配置，且明知伊已無假可請，仍要求伊先行辦理請假程序，有違誠信原則，系爭解僱並未合法，兩造間僱傭關係仍屬存在，被上訴人拒絕受領伊所提供之勞務，應負受領遲延之責。是以。伊得依兩造間僱傭契約（下稱系爭契約）、民法第487條前段、第235條、第234條規定，擇一請求被上訴人給付自112年10月23日起至112年12月31日止之工資140,700元暨法定遲延利息。此外，扣除伊自113年1月1日起受僱於訴外人力特工程有限公司每月所領薪資28,590元後，被上訴人應自113年1月1日起至伊復職前1日止，按月於次月5日、20日各給付伊17,205元【計算式：（63,000－28,590）÷2＝17,205】，並自各期應給付翌日起加計法定遲延利息等語。聲明：(一)確認兩造間僱傭關係存在。(二)被上訴人應給付上訴人140,700元，及自114年2月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)被上訴人應自113年1月1日起至上訴人復職前1日止，按月於每月5日、20日各給付上訴人17,205元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人未提出醫療證明，以證其因身體不適而未能出勤，上訴人於112年6月15日全日曠工，經伊口頭警告後，直至112年8月10日始再發生曠工情事。上訴人自112年8月起，多次未辦理請假手續即擅自整日未出勤，影響工作交接及安全管理，經伊依系爭工作規則第47條予以記過。
惟上訴人認伊不得就曠工為記過處分，逕向勞工局申請勞資爭議調解，並於系爭調解中主張記過處分影響其名譽，請求撤銷記過處分，顯無理由。再者，勞工因勞資爭議出席主管機關召開之調解會議，仍應事先請假。上訴人於112年9月27日上午出席系爭調解，未辦理請假程序，當屬無正當理由曠工。況上訴人申請系爭調解之內容於法不符，伊並無違反誠信原則，亦無故意禁止上訴人請假出席之情事。又上訴人曠工之情形，經伊陸續予以記過及訪談，仍未見改善，伊所為系爭解僱，符合最後手段性原則，應屬合法等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認兩造間僱傭關係存在。(三)被上訴人應給付上訴人140,700元，及自114年2月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(四)被上訴人應自113年1月1日起至上訴人復職前1日止，按月於每月20日、5日各給付上訴人17,205元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於88年10月11日受僱於被上訴人，於112年間擔任大發
廠生產一部技術員，每月工資為63,000元，並約定被上訴人於次月5日、20日各給付上訴人31,500元。
㈡上訴人有如附表編號1至6、8所示期日之曠工事實，以及該等
曠工為無正當理由（按附表編號7，上訴人不爭執有曠工事實，但主張有正當理由）。
五、兩造之爭點：被上訴人以上訴人有附表所示1個月內曠工6日為由，於112年10月23日依勞基法第12條第1項第6款、系爭工作規則系爭規定解僱上訴人，有無理由？
六、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。上訴人主張被上訴人違法解僱，惟為被上訴人所否認，致兩造間僱傭關係之存否未明，使上訴人於私法上地位有受侵害之危險。惟此一不明狀態，得以確認僱傭關係存在與否之判決予以除去，故上訴人自有提起本件確認之訴之法律上利益。㈡就附表編號1至6、8所示期日之曠工事實以及該等曠工為無正
當理由乙節，為兩造所均不爭執（見不爭執事項㈡），然就附表編號7即112年9月27日上午出席系爭調解之曠工事實，上訴人主張非無正當理由所為曠工，為被上訴人否認。惟查：⒈按所謂曠工，係指勞工於應工作日未提供勞務，亦未請假而
言。惟基於勞基法第12條第1項第6款為雇主得單方終止勞動契約之事由，對勞工權益影響甚大，有無正當理由，應就勞雇雙方主客觀因素，即勞工不工作之原因、請假權益，與雇主營業與紀律之維持間，於具體個案依衡平原則為判斷（最高法院114年度台上字第580號判決意旨參照）。又按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。勞工因有事故，必須親自處理者，得請事假。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。勞基法第43條前段、勞工請假規則第7條、第10條分別定有明文。準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益（最高法院97年度台上字第13號民事判決參照）。且所謂曠工，係指勞工於應工作之日不工作，亦未請假而言。勞工因病或於有事故，必須親自處理，致無法工作時，應依規定辦理請假手續。勞工倘未依規定辦理請假手續，且無不依規定請假之正當理由，應認構成曠工（最高法院109年度台上字第2250號判決意旨參照）。末按改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會，於103年間升格為勞動部）85年1月13日（85）台勞動二字第100419號函釋（下稱85年函釋）意旨，勞工與雇主因勞資爭議事件，出席主管機關召開之協調或調解會議，或經法院傳喚出庭時，勞工得先請事假或特別休假；如該爭議事項經有權機關（法院或主管機關）判定係出自雇主違法所引起，雇主應改給公假（見原審卷二第79頁）。
⒉上訴人不爭執112年9月27日上午出席系爭調解，並未事先向
被上訴人請假而未提供勞務等語（見本院卷第89頁），核屬曠工。本件應審究者為上訴人該日曠工是否具正當理由。經查：⑴於112年1月至6月13日期間，觀諸被上訴人提出上訴人之出勤
紀錄，上訴人自112年1月起至112年3月13日止，連續向被上訴人請特別休假（下稱特休假）、事假、半薪之未住院病假及旅行假等合計約40餘日（見原審勞專調卷〈下稱勞專調卷〉第70至71頁）；嗣自112年3月18日起至112年4月22日止，又陸續向被上訴人請事假、半薪之未住院病假及溢班假，合計約16餘日（見勞專調卷第72至73頁）。另自112年4月23日起至112年5月7日止，僅請過2日半薪之住院病假（見勞專調卷第73至74頁）；惟自112年5月8日起至112年6月13日止，又再向被上訴人陸續請求半薪之住院病假及特休假，合計約12餘日（見勞專調卷第74至75頁）。綜上，上訴人於112年1月同年6月13日間約6個半月期間內，於應工作日中，已有逾74日因請假而未出勤。
⑵上訴人於112年5月2日服勞務之班別，自「輪班」調整為「普
通班」，而輪班與普通班就事假、病假及特休假之規定並無差異；上訴人並於112年6月15日前，已將其112年度之事假、病假及特休假均請休完畢等節，為兩造所不爭執（見原審卷一298至299頁），應堪認定。又上訴人於112年6月15日全日曠工後，復自112年8月10日起至112年9月23日止，陸續發生7日全日曠工及6次半日曠工之情形（見原判決附件編號1至14），有出勤紀錄在卷可稽（見勞專調卷第75至81頁），足見上訴人於112年9月27日系爭調解前，已累計有14次曠工情事。堪認上訴人於112年6月15日（全日曠工）前已用畢所有假別，無法再行請假後，自112年6月16日起至同年8月9日止，尚有逾一個半月期間可正常出勤，無曠工情事。
⑶系爭工作規則屬兩造勞動契約之一部分，兩造均應受其拘束
。又系爭工作規則第30條規定：「本公司員工請假應事先填具請假單，除事假外應檢具證明文件敘明確實理由，於前一天以前，書面申請核准。如因緊急事故，不及事先准，應即以電話或託同事、家屬、友人等及時聯絡所屬單位主管，方准臨時請假，並於當日內補辦請假手續。未請假，或請假未經獲准，或假期已滿未經續假而擅自缺勤者為曠工。請假理由不充分、足以妨礙業務或工作者，或檢具證明不足以確實者，其主管得不予核准，或縮短其假期，或令暫延請假。捏報請假理由矇請給假，或檢具不實證明經查屬實者，以曠工論」（見原審卷一第115至116頁）。是核系爭工作規則所定請假程序，並無違勞工請假規則第10條所定之請假原則。且系爭工作規則第29條亦規定不同之假別，准假日數及薪資依該規定辦理(見原審卷一第114至115頁)，足見勞工請假應有正當理由，並依一定程序辦理，除有緊急狀況得以電話口頭或託他人及時聯絡外，均應於當日一天前以書面敘明請假理由及日數，向雇主請假，雇主得要求勞工提出相關之證明文件以准、駁，並非勞工主觀上逕認有正當理由即可不按請假手續辦理。在不按請假手續辦理，或雇主未准駁前，難謂已完成請假程序。則上訴人依系爭契約自應遵循系爭工作規則所訂請假程序，如未依系爭工作規則所定程序完成請假之程序即不到工，揆諸前揭說明，自屬無故曠工。又系爭調解可委託他人出席，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第90頁），然上訴人在明知其無假可請（前述⑵112年6月15日前已將假用畢），得委託他人出席系爭調解之情形下，卻仍親自到場參加系爭調解，且參諸85年函釋意旨，上訴人出席勞資爭議調解應先行向被上訴人請假卻未為之，復無其他緊急狀況而無法以電話或委託他人口頭辦理請假，自難僅以被上訴人已知悉系爭調解之情事，即逕認上訴人不須完成請假手續；再參以於112年8月10日起至同年9月23日止，上訴人即陸續發生7日全日曠工及6次半日曠工之情形，以及被上訴人就上訴人於112年8月10日至同年月23日止之曠工情事，依系爭工作規則第47條予以記過（如原判決附件編號2至7所示），並加以公告（見原審卷一第281至285頁），並衡諸曠工行為確實影響被上訴人企業整體營運效率，並增加替代人力之人事及管理成本；則衡酌勞雇雙方權益，應認上訴人於112年9月27日上午出席系爭調解，屬無正當理由曠工。
⒊按無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得
不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。又依民法第123條規定：「稱月或年者，依曆計算。」因此，勞基法第12條第1項第6款所稱「1個月」，應自首次曠工事實發生之日起，依曆計算1個月。經查，上訴人對於附表編號1至6、8所示期日之曠工事實及該等曠工無正當理由均不爭執（見原審卷一第182頁），另就附表編號7之曠工，經本院認定亦屬無正當理由曠工，業如前述。綜上，上訴人於1個月內，已有如附表所示無正當理由曠工達6日之情形。則被上訴人於上訴人112年10月11日全日曠工後之112年10月23日以函文為系爭解僱（見勞專調卷第25頁），並於同日以電話通知上訴人受領該公司函（見原審卷一第181頁），上訴人於同日至被上訴人處收受解雇函文，為上訴人所不爭執（見本院卷第69頁），未逾勞基法第12條第2項所定30日之除斥期間。是以，被上訴人於112年10月23日終止系爭契約，於法有據。
⒋至上訴人抗辯：本件仍有解僱最後手段性原則之適用，被上
訴人逕行將伊解僱應不合法云云。然按勞基法第12條第6款規定勞工無正當理由繼續曠工3日或1個月曠工達6日之情形，立法者於此已以具體一定日數明確地劃清其界線，並無需另行援用最後手段原則加以審查之必要（最高法院99年度台上字第2054號判決意旨參照）。依前揭說明，系爭解僱自無再行審查最後手段原則之必要。至於上訴人固舉最高法院111年度台上字第305號判決意旨為據云云；然該案以勞基法第11條第2款之雇主有虧損或業務緊縮得預告終止勞動契約之情形，與本件援引勞基法第12條第6款終止勞動契約之事由相異，原因事實不同，自無從比附援引。
七、綜上所述，系爭契約既經被上訴人於112年10月23日合法終止，上訴人依系爭契約、民法第487條前段、第235條、第234條規定，擇一請求確認兩造僱傭關係存在，及請求被上訴人給付自112年10月23日起至112年12月31日止之工資140,700元，並請求被上訴人自113年1月1日起至上訴人復職前1日止，按月於次月5日、20日各給付上訴人17,205元本息部分，均無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
勞動法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 張琬如法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
書記官 邱斈如附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
【附表】編號 日期 星期 上午曠工起算時間 上午曠工結束時間 下午曠工起算時間 下午曠工結束時間 全日曠工時間 曠工狀況 1 112/9/13 星期三 8:00 12:00 13:00 17:00 8:00 全日曠工 2 112/9/15 星期五 8:00 12:00 13:00 17:00 8:00 全日曠工 3 112/9/18 星期一 13:00 17:00 4:00 半日下午曠工 4 112/9/19 星期二 8:00 12:00 13:00 17:00 8:00 全日曠工 5 112/9/21 星期四 13:00 17:00 4:00 半日下午曠工 6 112/9/23 星期六 13:00 17:00 4:00 半日下午曠工 7 112/9/27 星期三 8:00 12:00 4:00 半日上午曠工 8 112/10/11 星期三 8:00 12:00 13:00 17:00 8:00 全日曠工