臺灣高等法院高雄分院民事判決115年度建上字第12號上 訴 人 富騰國際實業股份有限公司法定代理人 黃慶鐘訴訟代理人 戴榮聖律師被 上訴 人 家盛有限公司法定代理人 林笠燁
參 加 人 祥鑫鋼鐵股份有限公司法定代理人 林坤樂前列2人共同訴訟代理人 郭俐瑩律師上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國115年1月20日臺灣高雄地方法院110年度建字第33號第一審判決提起上訴，本院於115年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部份：
一、上訴人主張：上訴人因有擴廠需要，於民國107年5月發包建廠（工程地點位於高雄市大寮區和發工業區），並經承攬其中屋頂波浪板工程之參加人祥鑫鋼鐵股份有限公司（下稱祥鑫公司）推薦，將其中主體鋼構工程（含主鋼架及其他分支鋼架，下稱系爭工程）交由被上訴人承攬。兩造並簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定系爭工程之總價為新臺幣（下同）1,480萬元（未稅，材料款已包含在內，含稅金額則為15,540,000），亦列明付款期數及完成各工程進度所得請領之款項。詎被上訴人事後藉詞其財務困難而無力支付材料款予廠商等理由，未按進度施工並要求提前給付工程款，上訴人迫於時間壓力，遂分別於107年6月4日、107年12月6日、108年5月14日給付工程款1,554,000元、6,216,000元、3,108,000元，合計10,878,000元予被上訴人，已達全部工程款70％。惟被上訴人收款後仍繼續以資金或人手不足為由拖延，施工1年餘僅完成不到20％之進度，甚至將工程惡意停滯，且繼續要求上訴人超前付款。因被上訴人延宕而未依約完成系爭工程，經上訴人催促未果，此屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人已依民法第511條本文規定，於108年12月9日、109年1月21日發函通知被上訴人終止系爭契約。系爭契約終止後，依民法第490條第1項規定，被上訴人就其未完成工程部分，即不得依約請求給付報酬。而如以已完成工程進度20％計算，被上訴人就未完成部分所溢收之工程款金額計為777萬元。被上訴人溢收該等工程款已失其法律上原因，上訴人爰依民法第179條規定提起本訴，並先就其中500萬元，請求被上訴人加計遲延利息返還等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約並無約定竣工日，被上訴人因此按照上游廠商材料送達之進度，先由被上訴人完成鋼材加工後載運至現場施工與安裝，至上訴人主張終止契約之日（即109年1月31日止），被上訴人已完成之工項依估算結果，已達
88.188％，僅剩代工安裝之C型鋼與樓板，被上訴人本派工即可完成，上訴人逕自終止系爭契約，自有不當違約之嫌。又經鑑定結果，被上訴人已完成之工項計價合計為12,72874.81元，被上訴人已付之工程款扣除稅款後，僅有1,036萬元，以此計算，上訴人尚欠被上訴人之工程款尚有2,360,874元，則上訴人猶主張被上訴人有溢領工程款770萬元，並依民法第179條規定，請求被上訴人 返還部份溢領工程款500萬元云云，顯與前揭鑑定結果不符，自難認為可採等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢前項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回；㈡如獲不利判決，願供擔保請准免為假執行（上訴人其餘敗訴部分未據上訴，已告確定，爰不再贅）。另參加人聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠上訴人因有擴廠需要，於107年5月發包建廠（工程地點位於
高雄市大寮區和發工業區，工廠為「和發一廠」），並經承攬其中屋頂波浪板工程之祥鑫公司推薦，將系爭工程交由被上訴人承攬。廠房之土木工程部分則係由上訴人交與上裕開發股份有限公司承攬。
㈡兩造間就系爭工程簽立有工程承攬契約書，約定工程總價為
1,480萬元（未稅，含稅後為1,554萬元），並列明付款期數及完成各工程進度所得請領之款項；材料款已包含於該承攬款項內。
㈢上訴人於簽約後，已於107年6月14日給付1,554,000元、於10
7年12月6日給付6,216,000元、於108年5月14日給付3,108,000元，合計10,878,000元（含稅）(計算式：詳如附表一)工程款予被上訴人 。
㈣祥鑫公司與兩造於108年8月1日簽署「鋼構材料代墊合約書」，由祥鑫公司代墊部分工程材料款項2,569,544元。
㈤上訴人有於108年12月9日、109年1月21日寄發原證4所示2份
存證信函予被上訴人，經被上訴人分別於108年12月12日、109年1月31日收受，系爭契約已於109年1月31日即告終止。
㈥上訴人之「和發一廠」於110年2月8日已完工啟用。
㈦被上訴人已完成附表三「編號1.屋面圓弧鋼構+風拉桿」、「
編號4.H鋼圓弧加工廠費用」、「編號15.基礎螺絲M48」、「編號16.基礎螺絲M22」之工項。
㈧被上訴人未完成附表三「編號5.鋼梯兩座(不含扶手）」、「
編號9.剪力釘19*76」、「編號10.鋪設樓板(不含材料）」「編號14.不銹鋼捲門4.5M*65M(含材料）之工項。
五、本件爭點：㈠系爭工程被上訴人已施作完成部分之計價，應為若干元？㈡被上訴人領取系爭工程70％之工程款，有無溢領情形？上訴人
依民法第179條規定請求被上訴人返還溢領工程款，有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭工程被上訴人已施作完成部分之計價，應為若干元？⒈按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心
證判斷事實真偽之證據資料。法院就鑑定人之鑑定意見可採與否，如就所囑託機關或團體所提鑑定書中不明瞭或不完足之處，命各該機關或團體所指定之人到場說明，經訊問或當事人發問，使兩造充分瞭解鑑定意見之形成後再為適當完全辯論，既已踐行必要之調查證據程序，該鑑定自可採為證據，得由法院取捨依自由心證判斷事實之真偽。
⒉經查，兩造就系爭工程之工項細項詳如附表三所示，就其中
附表三所示編號5、9、10、14部分，經兩造不爭執被上訴人未完成（見不爭執事項㈧），另編號11部分，被上訴人亦自承未施工（見原審卷三第428頁），並經原審函送財團法人中華工商研究院（下稱系爭鑑定機關）進行鑑定後認定無誤（見系爭鑑定機關鑑定報告第71頁；下稱系爭鑑定報告），兩造復於本院審理期間未有爭執，是上開工項均未經被上訴人施作完成，已堪認定。
⒊又附表三編號15基礎螺絲M48、編號16基礎螺絲M22之工項，
兩造均不爭執此部份工項為被上訴人所施作完成，並各以210,600元、35,200元計價，亦為兩造不爭執（見原審卷三第68頁），就上開兩工項合計為245,800元（計算式：210,600元+35,200=245,800），是此部分之事實，同堪認定。
⒋因兩造就附表三編號1-4、6-8、12-13等工項，是否經被上訴
人施作完成，或應如何計價有所爭執。而經系爭鑑定機關進行鑑定後，就前揭有爭執之部分，鑑定意見略以：
⑴關於附表三編號1「屋前圓弧鋼構」：系爭鑑定報告就上開工
項之計價，係按公共工程委員會107年1月至5月「建築結構用鋼料SN490B」單價資料庫所示23,250元/T，換算為23.25元/Kg為參考後，以23.25元/KG×110％=25.58元/Kg作為計價基礎，並按兩造不爭執之契約數量56,469公斤計算，認定此工項之計價為1,444,477.02元(計算式：25.58×56,469=1,444,477.02)等語，有系爭鑑定報告在卷可稽（見系爭鑑定報告第50頁至第51頁、第61頁）。⑵關於附表三編號2「二樓樓層鋼構」：
①關於兩造爭執被上訴人此工項數量部份：系爭鑑定報告依據
系爭契約所附估價單内容採用137,616Kg為基準，經比對設計圖說内容及109年1月31日（按即上訴人主張契約終止日，109年1月31日前）現場施工照片，顯示本工項有關大樑、小樑、鋼浪板等材料均已完成，認定此部份估價單所載數量137,616Kg（參見原審審建卷第18頁；下稱審建卷），被上訴人均已完成等語（參見系爭鑑定報告第61頁）。
②關於此工項計價部份：系爭鑑定報告依據公共工程委員會107
年01月〜05月「建築結構用鋼料SN490B」單價資料庫所示23,250元/T，換算為23.25元/Kg，本工項單價採用23.25元/Kgxll0%=25.58元/Kg作為兩造承攬工程計價基礎，並按前揭認定被上訴人完成數量137,616Kg計算，認定此工項之計價為3,520,217.28元(計算式：25.58元/Kgxl37,616Kg=3,520,217.28）等語，有系爭鑑定報告可稽（見系爭鑑定報告第51頁至第52頁）。
⑶關於附表三編號3「一樓立柱夾層、天車樑、斜撐」：
①關於此工項被上訴人已施作數量部份：系爭鑑定報告指出，
按系爭契約所附估價單内容以169,890Kg為計算基準（參見審建卷第18頁），並經比對設計圖說内容及109年01月13日現場施工照片所示，本工項有關廠房主柱、小柱、斜撐、天車主梁、天車小梁等材料，被上訴人均已完成，完成數量即如上開估價單所載等語（參見系爭鑑定報告第61頁）。②關於此工項被上訴人已施作計價部份：系爭鑑定報告指出位
於工廠建物的一層及雙層，及二樓下方供吊裝材料的起重機（通稱為：天車）行走的大梁，及建物北邊、南邊的斜向支撐共兩處；主要内容為廠房主柱（圖面代號SC1、SC2、SC3、材質均為SN490B)、小柱（圖面代號WC1、WC2，材質均為SN400YB)、斜撐（圖面代號VB1，材質SN400YB)、天車主梁（圖面代號SGA1、SGA2，材質均為SN400YB)、天車小梁（圖面代號Sb3、CBA1、CBAlb，材質均為SN400YB及圖面代號CBAla、材質SN490B)等構成，採用SC3主柱（SN490B規格RH800x300x14x26，重量達每公尺207Kg/m)，依公共工程委員會107年01月〜05月「建築結構用鋼料SN490B」單價資料庫所示23,250元/T，換算為23.25元/Kg，本工項單價採用23.25元/Kgxll0%=25.58元/Kg作為兩造承攬工程計價基礎，並按前揭認定被上訴人完成數量169,890Kg計算，認定此工項之計價為4,345,786.2元(計算式：25.58元/Kgxl69,890Kg=4,345,786.2元)等語，有系爭鑑定報告可稽（見系爭鑑定報告第52頁至第53頁、第61頁）。
⑷關於附表三編號4「H鋼圓弧加工廠費用」：系爭鑑定報告就
上開工項之計價，係按公共工程委員會107年1月至5月「建築結構用鋼料SN490B」單價資料庫所示23,250元/T，換算為
23.25元/Kg為參考後，以23.25元/Kg×110％=25.58元/Kg作為計價基礎，又基於該項為加工工項屬勞務費用，本工項單價採用25.58元之1/3即8.53元計價（計算式：25.58×1/3=8.53），作為兩造承攬工程計價基礎，並按兩造不爭執之契約數量29,145Kg計算，認定此工項之計價為248,606.85元(計算式：8.53×29,145=248,606.85)等語，有系爭鑑定報告在卷可稽（見系爭鑑定報告第53頁至第54頁）。
⑸關於附表三編號6「底板、接合板、角鐵、零星鐵材」：
①關於此工項被上訴人已施作數量部份：系爭鑑定報告依據估
價單内容採用29,331Kg為基準（參見審建卷第18頁）。另依據設計圖說（詳圖S7-2、S7-3、S7-4及S7-5)，並依前揭樓層鋼構、天車梁及斜撐等鋼構件均已完成，因此本工項合理推估均已完成，數量為29,331Kg等語（參見系爭鑑定報告第62頁）。
②關於此工項被上訴人已完成部份計價：系爭鑑定報告指出，
此工項為位於工廠内鋼結構的柱、梁結構的接合鋼板，料件均屬鋼板或鋼板彎曲等規格，而鋼板材質多數屬於SS400材料規格，依公共工程委員會107年01月〜05月「建築結構用鋼料SS400」單價資料庫所示26,000元/T，換算為26元/Kg。本工項單價採用26元/Kgxll0%=28.6元/Kg，作為兩造承攬工程計價基礎，以此計算，此工項計價為838,866.6元（計算式：28.6元/Kgx29,331Kg=838,866.6元）等語，有系爭鑑定報告在卷可稽（見系爭鑑定報告第54頁、第62頁）。
⑹關於附表三編號7「C型鋼（不含材料）」：①關於被上訴人已完成此工項數量部份：依系爭契約所附估價
單内容全部完成應以4萬Kg為基準（參見審建卷第18頁），系爭鑑定機關，經比對設計圖說内容及109年01月13日現場施工照片，認本工項僅安裝屋頂範圍，有關外牆僅安裝於A柱線上的1〜4柱位線之間，據此依圖說內容、現場情況計算結果，鑑定機關認被上訴人 此工項已完成之部份，僅有19,868Kg等語（參見系爭鑑定報告第62頁至第67頁）。
②關於被上訴人此工項已完成部份計價部份：系爭鑑定報告指
出，此工項主要内容為屋頂及牆壁C型鋼材料安裝，屬人工進行C型鋼安裝，並不包含C型鋼的購置材料，依公共工程委員會107年01月〜05月「一般結構用輕型鋼材為SS400」單價資料庫所示26,000元/T，換算為26元/Kg，基於該項為加工工項屬勞務費用，本工項單價採用勞務佔比以26元/Kgx25%=
6.5元/Kg為基準，以此計算，此工項被上訴人已完成部份計價為129,142元(計算式：6.5元/Kgxl9,868Kg=129,142元)等語（參見系爭鑑定報告第55頁、第62頁）。
⑺關於附表三編號8「S10T高張力螺絲+C型鋼螺絲」：①關於被上訴人已完成此工項數量部份：系爭鑑定報告指出，
本工項數量因預算書而採用「式」為單位，本項為配合C型鋼之固定螺絲施作，因而依附前項之完成比例為準。C型鋼部份被上訴人之施作數量占估價單内總數量之比例為49.67％（計算式：19,868/40,000=49.67％），故此部份工項亦以契約所附估價單此工項完成比例49.67％計算其完成數量等語（參見系爭鑑定報告第68頁）。
②關於被上訴人此工項已完成部份計價部份：系爭鑑定報告指
出，主要作為工廠建物的屋頂及外牆範圍有關C型鋼的固定，該項依據設計圖說（詳圖S7-5)為屋頂及牆壁裝設C型鋼材料用於固定於鋼構材料中（螺絲材質為A307)，本工項屬於螺絲安裝人工費用並包含螺絲材料購料成本。此工項依約數量全部完成之計價應為141,838.25元(計算式：141,838.25元x乙式=141,838.25元)，被上訴人此部份只完成49.67％，故被上訴人此部份已完成之計價應為70,451.06元(計算式：
按施作數量占估價單内總數量之比例計算，141,838.25元x4
9.67%=70,451.06元)等語（參見系爭鑑定報告第55頁、第68頁）。
⑻關於附表三編號12「H鋼＋鋼梯噴砂＋底漆＋面漆」：
系爭鑑定報告就此指出，依據系爭工程之估價單内容採用399,474Kg為數量計算基準（參見審建卷第18頁），本項次主要為本工廠建物的鋼構部分的除鏽、底漆及面漆等作業，相對應本契約鋼結構作業項目第1項到第3項作業項目均已全數完成，本工項推估被上訴人應全部施工完成，至於計價部份，此工項為金屬除鏽及噴漆等作業，依公開市場價格情報，本工項單價採用2.2元/Kg，作為兩造承攬工程計價基礎。以此計算，此工項被上訴人已完成部份計價為878,842.8元（計算式：2.2元/Kgx399,474Kg=878,842.8元）等語（參見系爭鑑定報告第57頁、第72頁）。
⑼關於附表三編號13「安裝吊車、運費」：
系爭鑑定報告就此指出，依據系爭契約所附估價單内容採用399,474Kg為計算基準（參見審建卷第18頁），隨本契約鋼結構作業項目第1項到第3項作業項目均已全數完成，本工項推估應全部施工完成，至於計價部份，此工項為本工廠建物的鋼構部分的搬運及現場吊車安裝等作業，依公開市場價格情報，本工項單價採用2.5元/Kg，作為兩造承攬工程計價基礎，以此計算，此工項被上訴人已完成部份計價為998,685元（計算式：2.5元/Kgx399,474Kg=998,685元）等語（參見系爭鑑定報告第57頁、第72頁）。
⑽承前所述，依據鑑定報告所示，被上訴人已施工完成部分之計價應為12,720,874.81元（細項詳如附表四）。
⒌上訴人雖稱系爭工程於被上訴人無力完成後，已另由上訴人
另行雇工接手完工，故鑑定人就兩造有爭執之工項部分，已無法經現場履勘確認被上訴人施工之完成度云云。惟查，原審於送鑑定時已檢送108年10月至109年1月間之現場照片（按：即系爭契約終止前，見不爭執事項㈤）供系爭鑑定機關作為鑑定資料（見原審卷三第157頁）。依系爭鑑定報告所載：由於現場勘查時，系爭工程之現況已完成施工，就囑託函附件所示之現場照片已不復見原狀，僅依前開照片資料與現場勘查時勘驗現況進行比對等語（見系爭鑑定報告第7頁）；而系爭鑑定機關於現場履勘時，既先會同兩造確認系爭工程現況，並拍照與記錄，且因現場勘驗時，系爭工程均已完工，而不復見上開108年10月至109年1月間之現場照片所示情形，故已於勘驗時請兩造對前述108年10月至109年1月間之現場照片進行逐頁標記系爭工項内容，有系爭鑑定機關113年2月21日（113）中北法家字第02007號函可稽（見原審卷三第219頁），顯見系爭鑑定機關已可藉由被上訴人原施作後之照片，再比對現場實際情形，依鑑定專業認定被上訴人已施作之約略範圍。證人即系爭鑑定報告之召集人吳宜純亦證稱：本件鑑定並無利用推論成為數量基礎，而係以總價承攬契約所載工項數量、建照執照圖說與現場施工照片進行已完工或完成部分工作比例之計價基礎，並於鑑定報告書中，於照片上標示相對應工項，並說明認定完成及施工比例，即基準是依照片與建照執照圖說上的相對應數量進行勾稽計算等語（見原審卷三第410頁）。而觀系爭鑑定報告，就各工項完成與否及完成度之部分，均說明以估價單為基準，並比對設計圖說及109年1月13日現場施工照片，判斷有無施工及數量（見系爭鑑定報告第61頁至第73頁）。鑑定機關復於108年10月15日至113年1月31日之現場照片上，分別標示系爭工程之各工項（見鑑定報告第29頁至第39頁），顯見鑑定機關已藉由被上訴人先前施工時之照片所示客觀情況，參照施工圖說計算被上訴人已施作之比例，在施工圖說已詳列各工項施工位置、數量之情形下，比對現場照片後，客觀上已足認趨近於被上訴人實際已施作之數量，可堪作為計價之數量基準。而參與鑑定之證人吳宜純既經原審予以傳訊，就系爭鑑定報告中兩造有疑慮之部分，進行調查，並由兩造自由向鑑定人為詢問，鑑定人亦就兩造所為詢問予以一一回覆，亦與系爭鑑定報告相合，系爭鑑定報告自無不可信之處。上訴人猶以前詞，主張系爭鑑定機關上開鑑定方式實際上無法確定其鑑定結論中有關估價單所載數量與實際完工數量必定相同，且因照片無法得出確切數量，系爭鑑定報告復未說明由照片顯示之情形如何得出鑑定結論之完工程度與數量，係以估價單及圖說在假設完工之前提下進行估算，自不可採云云，尚無足為有利上訴人認定之處。參以系爭工程現況既已完工，系爭鑑定機關尚能就被上訴人完全未施作之部分，進行判別，足徵系爭鑑定報告實屬可信。
⒍上訴人雖主張依鑑定報告之內容，如被上訴人施作已逾80％以
上，然上訴人僅給付70％之款項，則被上訴人自應再要求上訴人給付其所施作超過70％部分之工程款，惟被上訴人於本件訴訟前均未向上訴人再請求給付，可證被上訴人所完成之程度應不到70％云云。然本件為總價承攬，未標定各工項之單價及金額，有系爭契約附件估價單可稽（見審建卷第18頁）。是兩造於本件訴訟前既未經會同結算，或另委由第三公正單位進行施工鑑定或鑑估，自難精準確定被上訴人已施作之金額，是自不能僅以被上訴人遲未向上訴人請款之情，逕推論系爭鑑定報告有内容不實、被上訴人已施作部分未達70％情事，上訴人此部分之主張，自不能為其有利認定之處。
⒎上訴人又雖稱本件並非公共工程，然系爭鑑定報告就附表四
原估價單編號1-4、6-8部份，竟以公共工程委員會所公布之預算價加計10％為其單價計算基準，鑑定單位以預算價格為基礎，將陷入政府機關預算價格認定浮濫不能反應市價之問題，且加計10％亦難認合理之計算方式云云。惟查，本件既係總價承攬，故於工程細項中並無單價之記載，在上訴人未舉證證明本件契約總價如何訂定，於計算各工項單價，僅能尋覓一客觀標準作為衡量基準。而證人吳宜純已證稱：本件係以公共工程委員會公布之預算價作為合理市場價格基礎，與決標價格無關，決標價格與各個議價過程有關，無法依據各契約不同之議價比例作為不同市場之公開基礎，且因系爭契約為總價承攬契約不是用分項的工項計價法，而無列式亦無列管理費、廠商營業稅、工地安全衛生費等相關科目，因此本案是將前開費用計為10％所全部包含，因而加計110％等語（見原審卷三第408頁）；證人吳宜純並已提出作為參考憑證之「公共工程委員會107年01月~05月『建築結構用軋鋼料SN 490B、SN 400B』、『一般結構用軋鋼料SS400』單價資料庫」（見原審卷三第415頁），核與系爭鑑定報告所採標準相符。又公務機關就一般公共工程，就預算之編製及執行，均以財務管理為基礎，並參照當時之物價水準，遵守總體經濟均衡之原則而標定價格基礎，是以公共工程委員會公布之預算價格，既經政府機關相關部門審核後，用於公共工程之標準，應足推認與市價相近，有一定可信度。是在系爭工程係採總價承攬，無各工項之單價可供參酌之情形下，採行公共工程委員會公布之預算價作為合理市場價格基礎，尚屬合理之方式。又一般工程承攬方均會獲合理利潤，並應支出相關管理費用及工地安全衛生費，為本院審理一般工程案件所已知，是以系爭鑑定單位計入上開應支出之費用並加計利潤，尚無違工程常態，自無不合理之處。是系爭鑑定機關既按其專業學識經驗擇取必要鑑定方法，並經參與鑑定之證人吳宜純於原審詳述鑑定經過，系爭鑑定報告自無不可採信之處。上訴人空言稱前揭公共工程之預算價格為政府機關所浮濫制訂，未就足以推翻系爭鑑定報告所認定被上訴人已施作工程之工項及單價，聲明反駁之證據，徒以前詞質疑系爭鑑定報告前揭認定、採用之標準不當云云，自無足採。
⒏上訴人固再稱被上訴人既已自承依其自身財務狀況已無法完
成系爭工程，故應認兩造已合意終止系爭契約云云。然被上訴人已否認兩造已合意終止系爭契約；又查依上訴人主張之對話内容，上訴人法定代理人詢問：「所以，所以你的意思是說我現在，...你的意思是如果我不給你錢買料，...其實我沒有義務再給你錢買料啊，因為我給你的錢已經夠了」，被上訴人法定代理人稱：「我知道你沒有義務啊...」；上訴人法定代理人再言：「所以....所以你們就沒有能力，沒有辦法再繼續施工下去了，對不對？因為我只是要知道肯定這個答案...」；被上訴人法定代理人方面則回應：「也差不多是這個意思了啦」等情（見原審卷二第260頁），僅能證明被上訴人一時經濟周轉陷於窘迫，尚無法逕認被上訴人無力續予施作系爭工程；佐以參加人既尚於108年8月1日，與兩造簽署「鋼構材料代墊合約書」，由參加人代墊部分工程材料款項2,569,544元（見不爭執事項㈣）。參加人既願代墊上揭工程材料款，足見其認被上訴人應尚有能力續行系爭工程直至完工，亦顯見被上訴人尚非完全無經濟信用；再佐以依上訴人所提出之兩造法定代理人間於108年12月9-10日之對話紀錄所示，被上訴人法定代理人已向上訴人法定代理人稱：「真的很抱歉，因財務發生重大危機，薪資無法順利發放，以致工人曠工不出來，今日我會盡最大努力想辦法完成。」等語（見原審卷一第173頁至第174頁），足見被上訴人並無合意終止系爭契約之意。再依系爭鑑定報告，被上訴人已施工完成部分之計價應為12,720,874.81元（細項詳如附表四；未含稅），已如前述，占約定工程總價（未含稅）1,480萬元近85％，而上訴人僅給付合計10,878,000元（含稅）(計算式：詳如附表一)工程款予被上訴人（見不爭執事項㈢）。被上訴人施作之金額既已逾上訴人給付之款項，上訴人猶以上揭對話即認被上訴人已無力繼續施作系爭工程，故應已合意終止系爭契約云云，自不可採。
㈡被上訴人領取系爭工程70％之工程款，有無溢領情形？上訴人
依民法第179條規定請求被上訴人返還溢領工程款，有無理由？⒈按民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原
因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題（最高法院89年度台上字第288號民事判決意旨參照）。又契約之終止，係使契約自終止日起往後失其效力，於契約合法終止前，仍屬合法有效之契約，此與契約之撤銷或解除，係使契約溯及於訂約時失其效力不同。⒉查系爭契約於109年1月31日經上訴人終止乙節，為兩造所不
爭執（參見不爭執事項㈤），則系爭契約於109年1月31日以前仍屬合法有效之契約，而上訴人已付工程款累計金額為1,036萬元（不含稅，參見附表一)，既為兩造所不爭執（見原審卷三第497頁），最後1次給付日期及金額為108年5月14日之3,108,000元(參見附表一、原審卷三第497頁)，係於上訴人終止系爭契約之日，即109年1月31日以前，當時系爭契約仍為有效，被上訴人係基於合法有效之債權契約即系爭契約受領上揭工程款，依上開說明，即具有法律上原因，核與民法不當得利之要件不合。
⒊又被上訴人已施作之部分，既經系爭鑑定機關鑑定認系爭工
程已施作工項或部份施作工項如附表四所示，且已施作項目之施作價值則為12,720,874.81元（未稅）等情，已如前述，則被上訴人已施作之部分，金額已逾上訴人支付之工程款1,036萬元(不含稅，參見附表一)，故被上訴人自無溢領工程款之情事，上訴人依民法第179條不當得利規定請求被上訴人返還已支付工程款200萬元，即屬無憑，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付200萬元，為無理由，應予駁回。從而原審於上開範圍內為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併予敘明。
貳、反訴部分：
一、被上訴人主張：系爭工程依系爭鑑定報告之鑑定結果，伊已完成之工項計價為12,720,874.81元，然上訴人已付之工程款僅有1,036萬元，是上訴人尚欠伊工程款2,360,874元未付，伊自得依系爭契約、民法第512條第2項規定，請求上訴人如數給付，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人2,360,874元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（至被上訴人原起訴請求所失利益187,121元本息部分，因被上訴人於原審敗訴後未據上訴，已告確定，茲不贅）。
二、上訴人則以：被上訴人請求未付工程款之依據為系爭鑑定報告、施工日誌，然系爭鑑定報告無論是鑑定方法、採用資料、計算價格之標準（採公共工程委員會之預算加計110％）均有偏頗疑義之處，不符合私人承攬之情況，難認為可採，施工日誌所載多有不周全之處，其記載亦難信為真，故被上訴人請求之工程款之憑據，既有前述難為採信之情形，其請求伊給付工程款，自難認有據等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人2,360,874元，及其中1,870,456元自110年9月4日起；另430,721元自114年6月5日起；其餘59,697元自114年6月17日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（按：即部分利息請求）。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人及參加人則均聲明：上訴駁回（被上訴人就部分利息請求敗訴部分，未據聲明不服已告確定，爰不再論）。
四、反訴部分不爭執之事項：同本訴之不爭執事項。
五、本件反訴部分爭點：被上訴人依系爭契約、承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款2,360,874元本息，有無理由？茲分述本院之判斷如下：
㈠按報酬應於工作交付時給付之，無須給付者，應於工作完成
時給付之，雖為民法第505條第1項所明定。惟按民法第490條及第505條有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，性質上為任意規定，並無強制性，倘當事人間另有給付要件之約定，自不受此規定之限制，而應依約定之要件行使。又契約終止僅使終止後之契約歸於消滅，契約終止前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，仍有給付相當報酬之義務。又系爭契約第柒條第3項約定：「...雙方同意後方得終止或解除本契約，乙方（按即被上訴人，下同）已做或已預備成型之所有材料，甲方（按即上訴人，下同）需核實給價並補償乙方工程損失。」等語（見審建卷第17頁）。
㈡經查，被上訴人主張系爭契約終止前，其已完成之實作工程
，可請求之承攬報酬為12,720,874.81元（詳如附表四；未含稅），扣除上訴人已給付1,036萬元（扣除稅款部份），尚可請求報酬2,360,874元等語，雖為上訴人所否認，並以前詞置辯，然關於系爭工程於上訴人終止契約前，被上訴人已完成之工程計價為若干，業經上訴人聲請系爭鑑定機關鑑定，並作成系爭鑑定報告，系爭鑑定機關按其專業學識經驗擇取必要鑑定方法，並詳述鑑定經過，至上訴人雖於本件本訴、反訴中均以相同之理由質疑系爭鑑定報告之可信度，然其此部份抗辯並無可採，均經前揭本訴部分認定如前。而依系爭鑑定報告之認定，被上訴人於系爭契約終止前已完成之工項計價合計為12,720,874.81元（詳如附表四，未加計稅款），又上訴人已付之工程款為10,878,000元(含稅)，此為兩造所不爭執（見原審卷三第453頁），扣除稅款後上訴人已付之工程款金額應為1,036萬元(計算式：10,878,000/1.05=10,360,000)，以此計算，被上訴人已完成部份尚得請求工程款金額應為2,360,874元【計算式：12,720,847.81(已完成部份全部工程款計價)-10,360,000（未含稅已付工程款）=2,360,874；未滿1元部份捨棄】，是被上訴人依系爭契約、承攬之法律關係，請求上訴人再給付工程款2,360,874元即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約、承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款2,360,874元本息，為有理由，應予准許。
從而原審於上述範圍內為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴均為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
工程法庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 黃悅璇法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
書記官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
編號 付款日期 付款金額 （單位：新臺幣/元） 1 107年6月4日 1,554,000 2 107年12月6日 6,216,000 3 108年5月14日 3,108,000 10,878,000 扣除稅款後已付工程款 10,360,000 (計算式：10,878,000/1.05=10,360,000)附表二：被告抗辯截至109年1月21日止，已完成工項編號 項目 完成比例 1 屋面圓弧鋼構 100% 2 二樓樓層鋼構 100% 3 一樓立柱夾層、天車樑、斜撐 100% 4 H鋼圓弧加工廠費用 100% 5 鋼梯兩座（不含扶手） 100% 6 底板、接合板、角鐵、零星鐵材 100% 7 C型鋼完工比例49.67％ 49.67% 8 剪力釘19*76 100% 9 H鋼+鋼梯噴砂+底漆+面漆 100% 10 安裝吊車+運費 100% 11 基礎螺絲M48 100% 12 基礎螺絲M22 100%附表三：編號 項目 施作數量 單位 單價 金額 1 屋面圓弧鋼構 56,469 公斤 25.58 1,444,477.02 2 二樓樓層鋼構 137,616 公斤 25.58 3,520,217.28 3 一樓立柱夾層、天車樑、斜撐 169,890 公斤 25.58 4,345,786.2 4 H鋼圓弧加工廠費用 29,145 公斤 8.53 248,606.85 5 鋼梯兩座（不含扶手） 6,168 公斤 213,680 6 底板、接合板、角鐵、零星鐵材 29,331 公斤 28.6 838,866.6 7 C型鋼（不含材料） 19,868 公斤 6.5 129,142 8 S10T高張力螺絲+C型鋼螺絲 0.4967 式 141,838.25 70,451.06 9 剪力釘19*76 4,426 支 26.5 117,289 10 鋪設樓板(不含材料） 0 平方公尺 600 0 11 檔泥板 0 公尺 650 0 12 H鋼+鋼梯噴砂+底漆+面漆 399,474 公斤 2.2 878,842.8 13 安裝吊車、運費 399,474 公斤 2.5 998,685 14 不銹鋼捲門4.5M*65M(含材料） 0 口 23100 0 15 基礎螺絲M48 156 支 - 210,600 16 基礎螺絲M22 44 支 - 35,200 13,051,843.81附表四：依鑑定報告認定被告已完成部份計價編號 原估價單編號 項目 施作數量 單位 單價 金額 備註 1 1 屋面圓弧鋼構 56,469 公斤 25.58 1,444,477.02 2 4 H鋼圓弧加工廠費用 29,145 公斤 8.53 248,606.85 3 2 二樓樓層鋼構 137,616 公斤 25.58 3,520,217.28 4 3 一樓立柱夾層、天車樑、斜撐 169,890 公斤 25.58 4,345,786.2 5 6 底板、接合板、角鐵、零星鐵材 29,331 公斤 28.6 838,866.60 6 7 C型鋼（不含材料） 19,868 公斤 6.5 129,142 7 8 S10T高張力螺絲+C型鋼螺絲 0 式 14,838.25 70,451.06 8 12 H鋼+鋼梯噴砂+底漆+面漆 399,474 公斤 2.2 878,842.80 9 13 安裝吊車、運費 399,474 公斤 2.5 998,685 10 15 基礎螺絲M48 156 支 - 210,600 兩造不爭執計價、數量 11 16 基礎螺絲M22 44 支 - 35,200 兩造不爭執計價、數量 12,720,874.81