臺灣高等法院高雄分院民事裁定115年度抗字第153號抗 告 人 王宜榛相 對 人 翁詡翔上列當事人間定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國115年5月25日臺灣高雄地方法院115年度全字第106號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：抗告人為坐落高雄市○○區○○段0000000地號土地及其上同段3937號即門牌號碼高雄市○○區○○街0號建物（下稱系爭建物）共有人，與相對人所有同段1159-13地號土地（下稱系爭土地）相毗鄰。相對人於民國114年間未取得拆除及建造執照，即在系爭土地進行拆除及建造工程，造成系爭建物牆面大面積龜裂、梁柱裂損、樓梯結構裂縫及室內滲漏水，侵害建物結構安全，抗告人得依民法第767條第1項中段、後段規定，請求相對人修繕系爭建物，並停止施工至修繕完畢。又相對人若繼續施工，既有裂損將由局部擴散至整體結構，衍生更高安全疑慮，造成無法修復程度，居住安全將長期處於不確定狀態，若准予暫時狀態處分，相對人所受影響僅工期遞延，可透過後續施工安排或金錢補償回復經濟性損失，爰依法聲請定暫時狀態之處分，於本案訴訟確定前，禁止相對人在系爭土地上進行拆除、施作工程等變更現況之處分行為，如認釋明不足，願供擔保以代釋明。原裁定駁回抗告人之聲請，顯有違誤，爰依法提起抗告等語。
二、相對人則以：系爭建物屋齡約50年，自興建以來經歷無數地震、風災，屋內出現裂縫、滲漏水實為常見，相對人亦因屋齡老舊而委請專業單位施工整修系爭土地上之門牌號碼高雄市○○區○○街0號建物（下稱5號建物），抗告人所指系爭建物裂縫等情，與相對人施工無關，相對人並未開挖地基，系爭建物並無傾倒風險，並未造成重大損害。高雄市政府工務局於115年3月20日以相對人施工未獲事先核准，命相對人即刻停工，相對人目前已屬停工狀態，抗告人無再為定暫時狀態處分必要。相對人已於115年4月24日委請建築師進行相關程序作業，堪信專業建築師、技師與施工單位就工地安全必然審慎留意，不致發生鄰損事件。相對人已拆除5號建物後方樓板及牆壁，自停工後已無樓板及牆壁可供避雨之用，於雨季將受風雨侵蝕，直接造成相對人財產損害，且系爭建物與5號建物使用共同壁，恐將造成抗告人財產損害，抗告人聲請定暫時狀態處分欲使相對人無法施工，並非足以防免其遭受重大損害之方式等語，資為抗辯。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。又債權人聲請定暫時狀態處分，依同法第538條之4準用第533條，再準用第526條規定，應就其請求及定暫時狀態處分之原因（必要性）加以釋明，且兩者缺一不可。若債權人就其請求及定暫時狀態處分之必要未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其他相類似之情形必須加以制止而言。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，及對其他利害關係人利益或社會公益之影響而定（最高法院114年度台抗字第396號裁定意旨參照）。所謂釋明，乃提出能即時調查之證據使法院信其主張之事實為真實者也，民事訴訟法第284條亦有明文。又定暫時狀態處分內容之執行，有本案代替化類似效果，如已與本案請求相同或接近者，其處分之執行，對當事人權利義務狀態影響至鉅，對此等類型定暫時狀態處分之釋明，即不應與一般釋明之證明度等同，雖不須令法院形成確信，仍應至少要求高於優越蓋然性之較高蓋然性之證明度，如此，乃得平衡雙方之實體及程序利益（最高法院110年度台抗字第907號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠定暫時狀態處分爭執之法律關係部分：
抗告人主張為系爭建物共有人，與相對人所有5號建物相毗鄰，相對人於114年間未取得拆除及建造執照，即在系爭土地進行拆除及建造工程，造成系爭建物牆面裂縫、滲水等情，抗告人得依民法第767條第1項中段、後段規定，請求相對人修繕系爭建物及停止施工等語，業據提出地籍圖謄本、土地及建物所有權狀、兩造簡訊紀錄、土木技師初勘報告（下稱系爭報告）、施工現場相片等為證（原裁定卷第17至59、83至85頁，本院卷第35頁），堪認已就定暫時狀態處分爭執之法律關係為釋明。
㈡就定暫時狀態處分之必要部分：
⒈觀諸系爭報告所附相片，抗告人所稱裂縫位置在1樓客廳牆面
、1樓廚房平頂、1樓夾層、1樓至3樓梯間、2樓儲衣間、2樓主臥室（原裁定卷第32至57頁），然裂縫寬度僅介於0.1至0.2mm之間，而牆面滲水位置僅在1樓至2樓梯間兩處（原裁定卷第58、59頁），上開裂縫及滲水面積均微少，並未損及系爭建物之結構安全。佐以相對人於115年3月20日接獲高雄市政府工務局違章建築處理大隊拆除組施工通知後，已停工至今，且於115年4月24日委請建築師進行建築規劃、設計及申請相關執照等情，亦有相對人提出上開停工通知單、5號建物115年10月8日之現況相片、拾予建築師事務所報價單、高雄市政府工務局就5號建物申請變更使用執照補正函、拆除執照申請書、建造執照申請書可稽（本院卷第29、31、57至87頁）。抗告人對於相對人目前已停工並不爭執（本院卷第51頁），雖主張相對人日後復工後，系爭建物安全仍有受侵害之虞云云。
⒉然依內政部於107年12月10日修正發布全文17點，並自000年0
月0日生效之建築物拆除施工規範（本院卷第91至98頁），其中第4點第1項規定，施工前承攬營造業應分別依建築物拆除施工方式擬具拆除工程施工計畫書，並經相關主管機關備查後始可施工，施工計畫書內容應包含下列項目：工程概述、準備工作、防護設備、拆除作業、拆除物源頭分類、交通維持、安全衛生管理、環境保護、緊急應變等計畫，與需留於原地之各項建築物或設施之保護及損傷修補措施及承攬契約所規定之事項等（本院卷第93、94頁），可知相對人取得拆除執照之要件，必須符合鄰房保護措施之相關規範。又依建築法第54條第1項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」，復依高雄市建築管理自治條例第47條第1項規定：「建築法第54條第1項之施工計畫書，應載明下列事項並檢具建築基地土地複丈成果圖：一、承造廠商專任工程人員及承造廠商派駐工地負責人之姓名、住址及聯絡電話。二、工程概要。三、施工場所配置圖（含工寮、樣品屋及建材堆置等）。四、施工安全衛生設備：（一）安全圍籬之設置及必要時所設置之安全走廊等事項。（二）衛生設備之設置及維護事項。五、施工作業計畫：（一）施工方法（含工法、地下擋土措施種類與混凝土澆置及其拆模期限）、施工進度及施工流程。（二）施工及材料運送所需之機械設備及臨時用水用電設備。
（三）施工安全防護設備：含地下室抽水設備、鷹架與安全護網設備、垃圾導管及警示燈或警告標誌設備等。（四）工作時間。（五）營建餘土處理計畫：含營建剩餘土石方數量、處理作業時間、處理場所之地點、使用範圍、期限、聯絡電話及管理單位、營建剩餘土石方運送時間（含每車次運送容量）、運送路線（圖）、處理作業方式及污染防治說明等事項。六、公共設施及公共交通等維護設備。七、防災及防火設備。」、第50條規定：「承造人於建築工程施工時，除依施工計畫確實執行外，並應遵守下列規定：一、施工場所周圍應設置適當之安全圍籬及施工安全標誌。二、六樓以上建築工程於地面層施工前，原為人行道者，應另設安全防護之臨時通道。三、有行道樹者，應設置保護設施。四、使用道路時，應將路旁水溝以鐵板加蓋，並隨時清理，以防止堵塞。五、施工中不得將建築材料及機具堆置於圍籬外或道路上。六、設置衛生及洗車設備。七、維護工地及其四周環境清潔衛生。」（本院卷第99、100頁），顯見相對人領得建造執照後，於開工前，應提出施工計畫書，須具備施工安全衛生設備、施工安全防護設備等要件，方得開工。堪認相對人於取得相關執照後復工，已有建築師為設計規劃及監造，並有主管機關為監督，相對人應可循相關法令施工，難認有何重大損害或急迫危險必須加以制止。
⒊復依抗告人自承相對人已拆除5號建物樓地板，並有抗告人提
出之施工現場相片足參（本院卷第35頁），經比對相對人前開提出之5號建物現況相片，相對人確已拆除5號建物樓板及牆壁（本院卷第71、73頁），緊鄰系爭建物之牆壁為紅磚外露，已無防水功能，若遇雨季，雨水甚有可能由裸露牆面滲入系爭建物牆壁，顯更不利兩造各自所有之建物安全。
⒋抗告人聲請本案訴訟確定前，禁止相對人在系爭土地上進行
拆除、施作工程等變更現況之處分行為，將使相對人施工延宕，致5號建物有安全之虞，而抗告人所提證據不足以釋明有防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，尚難認抗告人聲請定暫時狀態處分所避免之損害，遠大於相對人因該處分所受損害，自難認有保全必要性。
五、綜上所述，抗告人雖已釋明兩造間有爭執之法律關係存在，惟就應定暫時狀態處分之原因，即本件有何為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要等情形，則未盡釋明之責，縱陳明願供擔保，亦無從以供擔保補足釋明之欠缺。從而，抗告人聲請定暫時狀態處分，即非有據，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 張維君
法 官 謝宗翰法 官 秦慧君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,500元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
書記官 黃瓊芳附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。