臺灣高等法院高雄分院民事裁定115年度抗字第209號抗 告 人 顏子欽相 對 人 曹釗舜上列當事人間定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國115年5月5日臺灣高雄地方法院115年度全字第78號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、相對人聲請意旨略以：抗告人前因借款予第三人陳榮爐，陳榮爐將原為其所有如原裁定主文所示之不動產（下稱系爭房地，按：後於民國114年7月30日以買賣為原因，移轉登記為相對人所有）於113年10月15日設定新臺幣（下同）500萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予抗告人，於系爭抵押權登記前已有台灣土地銀行（下稱土銀）、中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）之第1、2順位抵押權，相對人為協助陳榮爐處理債務，已清償土銀、中租公司之抵押債權，抗告人於114年5月5日出具承諾書，載明於收受相對人給付180萬元後，願無條件配合塗銷抵押權。然相對人備妥180萬元，委請地政士聯繫抗告人，請其提供銀行帳戶以利清償、塗銷抵押權事宜，抗告人遲不提供帳戶配合塗銷抵押權，相對人於115年1月16日將180萬元辦理提存完畢，並指定抗告人為受取權人，已生清償效力。詎抗告人向臺灣高雄地方法院（下稱原法院）聲請拍賣抵押物裁定（115年度司拍字第125號，下稱系爭拍賣抵押物裁定），相對人乃向原法院訴請抗告人塗銷抵押權（115年度補字第162號，下稱本案訴訟）。
因系爭房地隨時有遭抗告人聲請強制執行拍賣風險，相對人如不聲請定暫時狀態之處分，將受有不能回復之重大損害，且抗告人對相對人僅有180萬元債權，縱日後本案訴訟相對人敗訴確定，抗告人權利仍可確保。爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲明求為裁定：禁止抗告人以債權人身分，於本案訴訟確定前，對相對人所有之系爭房地行使抵押權及強制執行拍賣，並願供擔保以補釋明之不足。原裁定以相對人為抗告人供擔保112萬元後，准予相對人上開聲明所示。
二、抗告意旨略以：陳榮爐於113年1月15日、同年9月10日向抗告人各借款150萬元，並設定系爭抵押權予抗告人，以擔保該300萬元債務，陳榮爐將系爭房地移轉予相對人後，陳榮爐表示由相對人負擔180萬元借款債務，其餘120萬元由陳榮爐負責清償，並要求抗告人出具承諾書，足見承諾書係以「履行全部清償債務」為前提，雖僅載明「收到180萬元後無條件塗銷」，不能逕解為相對人給付180萬元即可塗銷抵押權。相對人及陳榮爐未依約於114年5月7日完成付款，直至抗告人於114年12月31日聲請拍賣抵押物裁定後，相對人始於115年1月8日透過律師函要求抗告人提供匯款帳號，復於115年1月16日通知已向法院辦理提存，原裁定認抗告人就系爭抵押權僅有180萬元債權，與事實不符。又本案訴訟尚未判決確定，系爭抵押權仍合法存在，原裁定未審酌拍賣抵押物裁定業已確定，全面禁止抗告人行使抵押權，對抗告人擔保物權之實現造成重大限制，難認符合比例原則及保全制度之目的，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1、2項分別規定甚明。準此，必須當事人間有爭執之法律關係，並有定暫時狀態之必要者，始得依上開規定，聲請為定暫時狀態之處分。而執行名義成立後，除法律另有特別規定外，不得阻卻其執行力。是若債務人對於執行名義確認之法律關係仍有爭執者，應循法定程序（再審、異議之訴等）救濟之，尚不能依假處分程序，限制執行名義之執行，亦不得以有爭執之法律關係為由，聲請法院定「撤銷執行」之暫時狀態處分，以阻卻執行（最高法院104年度台抗字第303號裁定意旨參照）。是基於終局執行優越原則（或以聲請時間之先後定其優劣），債務人尚不得以聲請假處分或定暫時狀態處分，據以限制或阻卻終局強制執行之執行力。則本於同一法理，債務人於債權人未及取得執行名義或聲請強制執行以前，亦不得以聲請假處分或定暫時狀態處分，先行禁止或限制債權人為抵押權拍賣、本票裁定或其他終局執行名義之強制執行之行使，否則無異預為宣告阻卻其強制執行之執行力，違背法之一貫性及安定性，並有害債權人權利行使，而欠缺假處分或定暫時狀態處分必要性之保護要件，自應駁回其聲請。
四、經查：㈠抗告人於114年12月31日具狀向臺灣屏東地方法院聲請拍賣抵
押物裁定，經該院於115年1月23日以115年度司拍字第6號裁定移送原法院管轄，經原法院於115年5月8日以系爭拍賣抵押物裁定，就相對人所有之系爭房地准予拍賣，該裁定於115年5月28日確定，抗告人於115年6月11日據以聲請強制執行，由原法院以115年度司執字第77239號受理，業經本院調閱上開拍賣抵押物卷、強制執行卷屬實。又相對人於抗告人114年12月31日具狀聲請拍賣抵押物裁定後，於115年4月15日具狀聲請本件定暫時狀態之處分，經原裁定於115年5月5日准許，相對人依原裁定於115年5月19日提存擔保金112萬元後，於115年5月20日聲請執行假處分，經原法院以115年度司執全字第230號受理，於115年6月15日發函高雄市政府地政局新興地政事務所（下稱新興地政事務所）就系爭房地為假處分登記，經該所於115年6月22日辦理登記完竣，亦經本院調取上開假處分執行卷，核閱無誤。
㈡繼前所論，抗告人聲請拍賣抵押物裁定時點為114年12月31日
，早於相對人聲請定暫時狀態之處分時點115年4月15日。原裁定准予定暫時狀態之處分時點為115年5月5日，雖早於系爭拍賣抵押物裁定時點115年5月8日，然系爭拍賣抵押物裁定於115年5月28日確定，抗告人於115年6月11日即據以聲請強制執行；而原法院以115年度司執全字第230號受理假處分執行，於115年6月15日發函新興地政事務所就系爭房地為假處分登記，該所於115年6月22日始完成登記，已在抗告人聲請強制執行之後。依民法第873條規定，抵押權人行使抵押權時，得聲請法院拍賣抵押物受償。就此具有終局執行之執行名義，依法債務人不得以聲請假處分或定暫時狀態處分，據以限制或阻卻其強制執行之執行力，則相對人聲請命抗告人就相對人所有系爭房地不得行使抵押權或為強制執行之定暫時狀態處分，無異請求預為宣告阻卻其強制執行之執行力，揆諸首開說明，自非法所許。相對人應另循對許可執行之裁定或提起債務人異議之訴及聲請停止執行等途徑救濟，本件乃屬欠缺定暫時狀態處分必要性之保護要件，應予駁回。
五、從而，相對人聲請定暫時狀態之處分，即非有據，不應准許。原裁定准予相對人之聲請，洵有違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，應由本院廢棄原裁定，自為裁定駁回相對人之聲請。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 張維君
法 官 謝宗翰法 官 秦慧君以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。
中 華 民 國 115 年 10 月 30 日
書記官 黃瓊芳