臺灣高等法院高雄分院民事判決115年度重上字第13號上 訴 人 久鋒國際企業股份有限公司法定代理人 吳碧珍訴訟代理人 林水城律師
余晉昌律師被上訴人 華明鋼鐵股份有限公司法定代理人 黃素瑩訴訟代理人 趙峻緯被上訴人 南豐鋼鐵股份有限公司法定代理人 陳乙臻被上訴人 元大興企業有限公司法定代理人 黃明利被上訴人 喬利鋼鐵工業股份有限公司法定代理人 陳乙臻前列三人共同訴訟代理人 郭俐瑩律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國115年1月7日臺灣橋頭地方法院113年度重訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於115年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人華明鋼鐵股份有限公司應給付上訴人新臺幣10,778,835元，及自民國112年10月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人華明鋼鐵股份有限公司負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，上訴人得假執行，但被上訴人華明鋼鐵股份有限公司如以新臺幣10,778,835元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人承攬訴外人聯鋼營造工程股份有限公司（下稱聯鋼公司）所承攬「國防部軍備局生產製造中心第205廠光復營區暨大樹營區新建工程」（下稱系爭工程）。因其中之「屋牆面板工程」須不銹鋼捲材料，上訴人乃於民國109年11月間向被上訴人華明鋼鐵股份有限公司（下稱華明公司）買受不銹鋼捲，華明公司應允出售上訴人約550公噸至650公噸之數量，每公斤單價新臺幣(下同)69.5元，後來改為72.5元，並由華明公司向被上訴人喬利鋼鐵工業股份有限公司、被上訴人南豐鋼鐵股份有限公司及被上訴人元大興企業有限公司（以下分別稱喬利公司、南豐公司、元大興公司，合稱喬利等3公司）購買鋼捲。惟買賣契約成立後，華明公司僅於110年8月3日至同年8月5日期間交付不銹鋼捲共83公噸；於110年8月20日至110年8月21日間交付共101公噸，尚積欠366公噸(下稱系爭366公噸鋼捲買賣契約)，經上訴人多次催告華明公司，華明公司亦多次催告喬利等3公司，均遭喬利等3公司拒絕，華明公司對上訴人遲延給付366公噸不銹鋼捲，喬利等3公司則對華明公司遲延給付上開數量之不銹鋼捲。嗣上訴人為免違反系爭工程契約所定期限，於110年9月28日向訴外人美亞鋼管廠股份有限公司(下稱美亞鋼管廠)購買相同規格材質尺寸之不銹鋼捲，重量共計373,293公斤，每公斤單價為100元，較上訴人與華明公司間買賣契約約定單價，每公斤高出27.5元，上訴人因而受有10,778,835元【計算式373,293公斤(100元-72.5元)1.05（含稅）=10,778,835元】之損害。爰依民法第231條給付遲延之規定，請求華明公司賠償；另依民法第242條、第231條規定代位華明公司請求喬利等3公司賠償華明公司所受10,778,835元之損失，並由上訴人代為受領。再者，如認華明公司係與喬利等3公司成立買賣契約後，始退出該契約，由上訴人承擔其買受人之地位，該不銹鋼捲買賣契約存在於上訴人與喬利等3公司之間，上訴人於110年8月間已透過趙峻緯催告喬利等3公司，經喬利等3公司拒絕，而陷於給付遲延，則上訴人得依民法第231條規定請求喬利等3公司賠償上開損害等語。先位聲明：⒈華明公司應給付上訴人10,778,835元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉喬利等3公司應共同給付華明公司10,778,835元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代為受領。⒊願供擔保准予宣告假執行。備位聲明：⒈喬利等3公司應共同給付上訴人10,778,835元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保准予宣告假執行。
二、華明公司同意上訴人之請求。喬利等3公司則以：其等並未與華明公司成立不銹鋼捲買賣契約，上訴人對華明公司亦無債權存在，則上訴人代位華明公司向喬利等3公司請求損害賠償，自屬無據。又上訴人與南豐公司間有101公噸，每公斤103元之不銹鋼捲買賣契約，上訴人與元大興公司間則有83公噸，每公斤80元之不銹鋼捲買賣契約，均已交付完畢，並無其它不銹鋼捲買賣契約存在，此一事實業經本院以112年度上字第298號（下稱另案確定判決）判決認定，則喬利等3公司對於上訴人自無給付遲延等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保准予宣告免為假執行。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分⒈先位聲明：⑴華明公司應給付上訴人10,778,835元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵喬利等3公司應共同給付華明公司10,778,835元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代為受領。⑶願供擔保准予宣告假執行。⒉備位聲明：⑴喬利等3公司應共同給付上訴人10,778,835元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保准予宣告假執行。華明公司同意上訴人之請求；喬利等3公司均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保准予宣告免為假執行。
四、不爭執事項：㈠上訴人承攬聯鋼公司所承攬系爭工程。因其中之「屋牆面板
工程」須不銹鋼捲材料，上訴人於109年11月間向華明公司買受不銹鋼捲，華明公司應允出售上訴人約550公噸至650公噸之數量。
㈡元大興公司於110年7月30日、8月2日分別出貨45,965公斤及3
7,579公斤之鋼捲予上訴人，南豐公司於110年8月18日出貨101,415公斤之鋼捲予上訴人。
㈢上訴人另於110 年9 月28日向訴外人美亞鋼管廠購買相同規
格材質尺寸之不銹鋼捲，重量共計373,293 公斤，每公斤單價100 元，含稅價總計為39,195,765元。
㈣南豐公司、元大興公司前以上訴人分別於110年7月30日、8
月2日及8月18日向其等訂購0.5白鐵（304）鋼捲共3批（下合稱系爭白鐵），合計184,959公斤，買賣價金合計17,985,730元，其等已交付系爭白鐵184,959公斤予上訴人，惟上訴人積欠買賣價金1,985,730元，起訴請求上訴人給付，經臺灣橋頭地方法院以112年度訴字218 號判決上訴人應給付1,985,730元本息，上訴人不服提起上訴，經本院112年度上字第298號判決駁回上訴確定(即另案確定判決)。
五、本件之爭點：㈠華明公司與喬利等3公司有無系爭366公噸鋼捲買賣契約存在
？㈡上訴人先位聲明請求喬利等3公司應共同給付華明公司10,778
,835元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代為受領，有無理由？㈢上訴人備位聲明請求喬利等3公司應共同給付上訴人10,778,8
35元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾
為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。經查：上訴人之先位聲明⑴請求華明公司給付上訴人10,778,835元本息，華明公司於言詞辯論時認諾上訴人之請求(見本院卷第206頁)，則依前開規定，自應為華明公司敗訴之判決。
是上訴人請求華明公司給付上訴人10,778,835元，及自起訴狀繕本送達翌日(即112年10月31日)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人先位聲明⑵請求喬利等3公司應共同給付華明公司10,778,835元本息，其請求權基礎為上訴人代位華明公司請求對喬利等3公司依民法第231條給付遲延損害賠償，業據上訴人陳明在卷(見本院卷第134頁)，而此部分代位訴訟，當事人兩造為上訴人與喬利等3公司，華明公司並非此部分代位訴訟之形式當事人，本院就前開先位聲明⑴、⑵均應判決等節，兩造就此均無意見(見本院卷第134至135頁)，且前開聲明⑴為上訴人對於華明公司之給付遲延損害賠償請求權，另前開聲明⑵為華明公司對喬利等3公司之給付遲延損害賠償請求權。上訴人對於華明公司有無請求權存在，僅係上訴人得否代位華明公司對喬利等3公司請求損害賠償之當事人適格要件，前開⑴、⑵請求間，並無法律及論理上合一確定之必要，則華明公司所為認諾並無民事訴訟法第56條1項第1款之適用，附此敘明。
㈡華明公司與喬利等3公司並無系爭366公噸鋼捲買賣契約存在
，上訴人先位聲明⑵請求喬利等3公司應共同給付華明公司10,778,835元本息，並由上訴人代為受領，為無理由：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第153條第1項、第345條分別定有明文。
⒉上訴人主張其與華明公司間有不銹鋼捲買賣契約，華明公司
與喬利等3公司有同一數量之不銹鋼捲買賣契約之事實，雖據其提出趙峻緯與黃明利間LINE對話紀錄、銷售合約書、電子郵件、照片、鋼捲庫存表、統一發票、折讓單為證（見原審審重訴字卷第15-47頁、原審卷二第37-43頁），並聲請傳喚陳文生到場為證人，惟查：
⑴證人趙峻緯於另案確定判決證稱：伊於109年底至110年任職
華明公司，擔任營業部經理，工作內容為鋼材買賣，華明公司與上訴人所簽立之銷售合約書【按另案確定判決審重訴字卷(下稱審重訴字卷)第19頁】，是上訴人員工謝澤皓向伊訂購如銷售合約所載（總數量為550公噸，單價為69.5元/公斤）不銹鋼捲，伊於109年12月與謝澤皓洽談，謝澤皓稱是205兵工廠新建工程，業主是高雄市政府新建工程處，材料就是不銹鋼捲，伊將審重訴字卷第15頁之訊息發給喬利等3公司的業務實際負責人黃明利，訊息所指材料規格就是205兵工廠所需的不銹鋼捲，黃明利於109年12月16日傳送審重訴字卷第17頁之LINE訊息，告知伊不銹鋼材之現有報價為65.5元/公斤，後來黃明利於110年2月24日傳送審重訴字卷第21頁之LINE訊息，告知不銹鋼生產廠商燁茂實業股份有限公司（下稱燁茂公司）所提供給黃明利之鋼捲價格，已劇烈上漲，無法以每公斤65.5元之價格銷售給伊，伊於110年4月17日以審重訴字卷第43頁之LINE訊息告訴黃明利，伊銷售給上訴人單價為每公斤72.5元；伊跟上訴人本來議定鋼捲價格為每公斤69.5元，但因110年鋼材價格劇烈波動，伊在110年4月向謝澤皓請求提高價格為每公斤72.5元，後來伊與黃明利達成鋼捲之採購價格為每公斤72.5元，因無差價，所以華明公司退出，華明公司並非出賣人，出賣人為南豐公司、元大興公司，伊請喬利公司（即黃明利）直接逕行對上訴人進行銷售，由喬利公司直接賣給上訴人，買賣契約存在於上訴人與喬利公司間，但還是由伊轉達訊息給謝澤皓；伊印象中是110年7月下旬告知黃明利與謝澤皓，告訴他們鋼捲買賣改由上訴人與喬利公司黃明利負責，伊有告訴上訴人，伊已經將銷售方的角色轉給南豐公司黃明利，華明公司老闆知道伊將銷售合約書轉給其他公司，這是基於公司營業擔當者之營業決策；伊有告知雙方直接去付款、交貨、給發票之類的，但沒有提到買賣契約角色的變更，交貨由南豐公司、元大興公司直接對上訴人，不再透過華明公司。請款由上訴人直接匯款給南豐公司、元大興公司。發票開立也是南豐公司、元大興公司直接開立給上訴人，但交貨、請款、發票開立是由伊居中協調，伊有聲明買賣有問題，伊會出來負責，據伊所知喬利公司只有傳送報價單給上訴人，沒有簽立買賣合約，但報價單的單價與伊當初給上訴人的報價有落差等語（見另案確定判決二審卷一第165至173頁、第178頁、第182至183頁），核與喬利等3公司所提報價單、收款對帳單、已收款核對表、存摺明細及鋼捲出貨單（見原審審重訴字卷第185至190頁、原審卷一第295、297、353、355頁）等件相符，足認趙峻緯原代表華明公司與上訴人簽立銷售合約書，約定鋼捲以每公斤69.5元計價，後因鋼捲價格高漲，黃明利向趙峻緯之報價已達每公斤72.5元，趙峻緯與上訴人所調整之報價亦為每公斤72.5元，以致華明公司已無獲利空間，乃改由黃明利以元大興公司、南豐公司直接與上訴人成立買賣契約，而由趙峻緯居中協調，上訴人因此將買賣價款匯予南豐公司、元大興公司，南豐公司、元大興公司並開立買受人為上訴人之統一發票交予上訴人等情，堪以認定。上訴人主張華明公司與喬利等3公司成立系爭366公噸鋼捲買賣契約云云，已屬無據。
⑵證人陳文生於原審具結證稱：伊任職聯鋼公司時，經手有關
上訴人向聯鋼公司承攬205兵工廠廠房新建工程的屋牆工程，審重訴卷第29頁照片中，伊是中間那位，當時在疫情期間，不管是上訴人或是其他工程，原物料都有短缺，因為聯鋼公司承攬的工程是重大建設，所以對此工程材料控管嚴格，聯鋼公司發包的工程都有接收到原物料在漲價的資訊，照片當時在追材料，請承攬商盡快下訂材料，這照片是上訴人帶去燁茂公司的廠房清點上訴人所採購的材料，一開始到現場時是燁茂公司的員工接待，後來在場的有華明公司的趙峻緯、燁茂公司的總經理跟助理小姐、喬利公司的黃明利、上訴人公司的謝澤皓及蔡老闆，當場是由喬利公司的黃明利拿審重訴字卷第39頁之鋼捲庫存表，就是當天要查驗核對的資料，伊查驗的內容就是針對鋼捲編號去查詢，黃明利有拿一份庫存表給伊（見原審卷二第125至127頁），上面打勾的部分就是伊有確認，右邊手寫部分是當時伊回公司之後手寫註記與會人員，鋼捲總數是559,701公斤，核對結果，倉庫鋼捲數量與庫存表相同；委託上訴人採購鋼材後要送到凱景公司加工，加工塗裝完成後，就會給付材料款給上訴人，原審卷二第129頁就是伊去凱景公司查驗加工完成後材料的品質證明書，該資料是聯鋼公司在付款之前，去凱景公司查驗的材料，伊當時有發現客戶名稱除了喬利公司以外還有其他兩間，與提供庫存表的喬利公司不同，上訴人說是重新採購的材料，因為聯鋼公司要求上訴人採購的材料並未限制其供應商，只要規格與品質證明書提供之內容符合合約規範，就認為是合格的材料，接著伊就沒追問為何如此；就伊所知，上訴人是向華明公司採購，但金屬採購有經銷制度，原本聯鋼公司要求的規格是Y系列鋼材的同等品，而華明公司所出售的AZ系列的鋼材，就是Y系列的同等品，但後來材料送審時把AZ系列剔除掉，只剩Y系列或不銹鋼捲，至於華明公司為何一起要去燁茂公司，這是上訴人採購的問題，聯鋼公司不會去管，伊有聽上訴人說上訴人向華明公司採購，再由華明公司向喬利公司採購，喬利公司再向燁茂公司採購這件事，至於華明公司為何有參與，這是上訴人採購的方式，伊就沒有細問；伊沒有參與上訴人與喬利公司、元大興公司、南豐公司之間於110年7、8月間買賣不鏽鋼捲的過程，110年6月2日到燁茂公司清點鋼捲數量時，是根據喬利公司提供的庫存表清點，但當時還不到付款給上訴人的程序，聯鋼公司要到加工完成確認加工完成數量後才會給付採購款，加工完成後上訴人提出的供應商為何人對聯鋼公司來說並不重要，205兵工廠新建工程所使用的鋼材並非特殊規格等語（見原審卷二第112至120頁），足認證人陳文生雖與上訴人公司人員、黃明利及趙峻緯等人一同至燁茂公司確認庫存，惟聯鋼公司係與上訴人成立契約，上訴人向何人採購足夠數量之不銹鋼鋼捲，是否變更供應商，則非聯鋼公司所在意過問，且陳文生所聽到上訴人向華明公司購買不銹鋼捲，華明公司向喬利等3公司購買不銹鋼捲之內容，係由上訴人所告知之傳聞證述，證人陳文生亦未親見親聞上訴人所主張之內容，自不能以上開證述內容，對上訴人為有利之認定。
⑶上訴人提出華明公司趙峻緯與喬利公司黃明利於110年3月29
日之LINE對話內容，其上固記載：「205兵工廠 0.48*600噸＝4200萬 預估2.8億」等語（見本院卷第77頁），惟上開 趙峻緯傳給黃明利之訊息，僅為趙峻緯單方面提出採購需求，並未經黃明利為承諾之意思表示，已難認華明公司就此部分已成立買賣契約。又趙峻緯傳送前開訊息後，復於110年4月17日再傳送「205兵工廠案(送審中)0.48*550噸*72.5=3987.5萬」之訊息（見原審卷一第361頁），黃明利亦未就此為承諾意思表示。且趙峻緯再於110年8月11日傳送「幫我問一下燁茂公司0.48*914白鐵120噸多少錢，有現貨嗎」之訊息（見原審卷一第288頁)，益徵華明公司與喬利等3公司並未成立系爭366公噸鋼捲買賣契約，否則趙峻緯應不會在110年8月11日再次詢問單價之理。則華明公司與喬利等3公司並未就系爭366公噸鋼捲買賣契約之標的物及價金互為同意，且喬利等3公司否認與華明公司間有「承諾無需通知」之習慣，其單純沈默並未非默示之意思表思，上訴人復未能就此舉證以實其說，是上訴人主張華明公司與喬利等3公司已成立系爭366公噸鋼捲買賣契約乙節，要屬無據。
⑷上訴人另主張：①黃明利於收受趙峻緯前開110年4月17日訊息
前，元大興公司先於110年2月24日向燁茂公司購買與華明公司、上訴人間買賣合約相同規格、相近數量之鋼捲，②喬利公司製作載明鋼捲編號、總量559,701公斤之庫存表，其上並有特別註記「205兵工廠」及③趙峻緯與同年3月9日即通知燁茂公司即將廠驗，請燁茂公司將向燁聯公司進貨存放於燁茂公司之倉庫，嗣黃明利、趙峻緯及陳文生於同年6月2日場驗存放於燁茂公司廠房之550噸鋼捲。上開行為足認華明公司與喬利等3公司於同年4月17日成立系爭366公噸鋼捲買賣契約云云。惟喬利等3公司前開備料、造冊、註記及廠驗之行為，至多僅能證明喬利等3公司有於購入鋼捲後，再出售予華明公司之意思，尚難認華明公司與喬利等3公司已就鋼捲之買賣及價金達成合意，而成立系爭366公噸鋼捲買賣契約。是上訴人主張前開一連串舉動，屬黃明利依民法第161條第1項所稱「可認為承諾之事實」，可認系爭366公噸鋼捲買賣契約已成立云云，亦無足取。
⒊此外，上訴人未能提出其他證據證明華明公司與喬利等3公司
間確有系爭366公噸鋼捲買賣契約存在，則上訴人主張喬利等3公司對華明公司陷於給付遲延，即無可採。從而，上訴人代位華明公司請求喬利等3公司負損害賠償責任，請求喬利等3公司共同給付華明公司10,778,835元本息，並由上訴人代為受領，於法即屬無據。
㈢上訴人備位聲明請求喬利等3家公司共同給付上訴人10,778,835元本息，為無理由：
⒈上訴人備位之訴主張：如認華明公司係與喬利等3公司成立買
賣契約後，始退出該契約，由上訴人承擔其買受人之地位，該不銹鋼捲買賣契約存在於上訴人與喬利等3公司之間，上訴人於110年8月間已透過趙峻緯催告喬利等3公司，經喬利等3公司拒絕，而陷於給付遲延，則上訴人得依民法第231條規定請求喬利等3公司負損害賠償責任等語。
⒉惟查：上訴人未能舉證證明華明公司與喬利等3公司間確有系
爭366公噸鋼捲買賣契約存在，已如前述，則上訴人主張華明公司與喬利等3公司成立系爭366公噸鋼捲買賣契約後，始退出該契約，由上訴人承擔其買受人之地位，該買賣契約存在於上訴人與喬利等3公司之間，上訴人於110年8月間已透過趙峻緯催告喬利等3公司，經喬利等3公司拒絕，而陷於給付遲延，上訴人得依民法第231條規定請求喬利等3公司負損害賠償責任云云，要無可採。從而，上訴人備位聲明請求喬利等3 家公司共同給付上訴人10,778,835元本息，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人先位聲明⑴請求華明公司給付10,778,835元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年10月31日起(見原審審訴卷第107頁送達證書)至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人先位聲明⑵請求喬利等3公司給付華明公司10,778,835元及其法定遲延利息，由上訴人代為受領，暨備位部分請求喬利等3公司共同給付10,778,835元及其法定遲延利息，均無理由，應予駁回，其上開敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，係本於華明公司認諾所為之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第1款之規定職權宣告假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 郭慧珊法 官 張琬如以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
書記官 魏文常附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。