高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭112年度監簡字第41號
民國113年1月29日辯論終結原 告 楊奇芳 現於法務部○○○○○○○執行中訴訟代理人 黃千珉律師（法扶律師）被 告 法務部代 表 人 蔡清祥訴訟代理人 黃琪雯
林震偉上列原告因撤銷假釋事件，不服被告民國112年9月6日法授矯復字第11201046520號復審決定，由臺灣澎湖地方法院審理，嗣因法院組織改制，移由本院接續審理，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文復審決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件應以法務部為被告：
（一）按監獄行刑法第121條第1項規定，假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷處分為不當者，得向法務部提起復審。同法第137條規定，法務部得將假釋之撤銷、本章有關復審審議及其相關事項之權限，委任所屬矯正署辦理。被告於民國109年6月24日以法矯字第10903007150號公告，依行政程序法第15條第1項規定，將其辦理撤銷假釋及復審審議之權限委任法務部矯正署辦理，並自000年0月00日生效。該公告雖將被告原有之撤銷假釋及復審審議權限同時委任法務部矯正署辦理，解釋上應僅限於法務部矯正署受委任後以自己名義作成撤銷假釋決定之情形，始得以法務部矯正署為復審審議機關。非謂法務部矯正署在被告作成撤銷假釋決定之情形，可以為復審決定機關。
（二）次按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」、第121條第1項規定：「第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。」。復按有管轄權之機關不因將其權限之一部委任或委託其他機關辦理，而發生喪失管轄權之效果；縱其未將委任或委託之權限收回，仍得自行受理人民之申請案並為准駁之決定（最高行政法院96年判字第1916號判決參照）。
因此，以本件而言，在被告為權限委任之後，仍以自己名義作成撤銷假釋決定之情形，因法務部矯正署僅係被告之下級機關，此時倘若仍由下級機關作為復審審議機關審查上級機關所為撤銷假釋處分，除與監獄行刑法第121條第1項規定不符，而有合法性問題外，對於受刑人而言，無從期待下級機關審查上級機關行政處分是否得撤銷之問題。因此，原告就被告於110年1月14日以法矯字第10903019790號函維持撤銷假釋處分（下稱原處分）不服提起復審，參照監獄行刑法第121條第1項之規定，正確復審機關應為被告始為正確。然法務部矯正署分別以111年4月28日法矯署復字第11101006290號、112年4月27日法矯署復字第11201000090號駁回復審決定（下合稱前復審決定），因其為被告之下級機關，就本件而言無復審管轄權，且本件亦無行政程序法第117條但書所指情形，故被告嗣後依行政程序法第117條本文規定，撤銷法務部矯正署前復審決定，另以112年9月6日法授矯復字第11201046520號為駁回復審決定（下稱復審決定），自屬合法。原告應以法務部為被告提起本件行政訴訟。
二、本件訴之變更合法：
（一）按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……。」，行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。此依行政訴訟法第236條、監獄行刑法第136條、第114條，於受刑人對於撤銷假釋之處分不服提起之撤銷訴訟亦準用之。
（二）原告起訴時原聲明請求撤銷原處分及法務部矯正署前復審決定。嗣因被告撤銷法務部矯正署前復審決定，另為復審決定，原告即變更聲明請求復審決定及原處分均撤銷（本院卷一第686頁）。本院認前開訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎事實同一，無礙於訴訟終結及當事人之防禦，尚屬適當。且被告於訴之變更無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更。是依上述規定，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：原告前因違反肅清煙毒條例（下稱前案），經法院判處無期徒刑確定，於95年12月28日自法務部○○○○○○○假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為106年2月2日。詎原告於假釋中更犯罪經判處應執行有期徒刑4月確定，被告乃以103年11月3日法授矯教字第10301133110號函核予撤銷假釋之處分（下稱前處分）。嗣被告依改制前司法院釋字第796號解釋文意旨（下稱釋字796號解釋意旨）重新審酌前處分後認仍應維持，而為原處分。原告不服提起復審，經被告復審決定駁回，乃提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1.復審決定決議方式不合法：依監獄行刑法第123條新增之立法理由，可知復審審議小組之組成涉及復審人之權益，為確保復審審議小組決議之客觀性，應邀請專家學者或社會公正人士共同參與組成復審審議小組，以避免外界質疑審議結果之公正性，爰明定有關復審審議小組委員會之人數、組成、主席產生方式及性別比例。然本件作成復審決定之5位審議委員中，僅有2人為學者專家或社會公正人士，其餘3人皆為法務部或所屬機關代表人員，顯違背前開法條規定及立法理由。
2.復審決定維持撤銷假釋，指原告於假釋付保護管束期間有反覆實施相同或相類似之犯罪及未如期報到情形。惟依釋字796號解釋意旨，原告應無繼續為入監執行之機構處遇之必要：
(1)原告前案係因違反肅清煙毒條例經判處無期徒刑，再犯則係因涉犯施用毒品之罪，並非如前案罪質嚴重之販賣行為，可見原告確實因前案之執行受有矯正之效用，假釋之後重返社會家庭且有穩定工作，並未再為販賣毒品之行為。原告係因婚姻變故造成心情鬱悶痛苦，一時思慮不周誤為施用之行為，自知不該如此，亦就此受有期徒刑之處罰。然此是否已達撤銷前案假釋，而須再為回復至監獄之機構處遇之程度，更有造成原告之施用行為而為加重處罰。何況原告因撤銷假釋回復執行已8年之久。
(2)又原告雖有8次未報到之情事，但均有事先與觀護人以電話方式告假並改約下次約談時間，且其中5次後續均有補報到（未報到日：102年6月11日、102年12月4日、103年2月12日、103年4月21日、103年7月7日。分別補報到日：102年6月19日、102年12月9日、103年3月5日、103年4月23日、103年7月9日。）。至於102年10月7日未報到，係因原告於手術後身體不適，無法如期進行約談，且原告自102年10月14日起至同年11月19日進行勒戒，結束後隨即於102年11月20日進行約談採尿。另103年10月20日未報到，係因觀護人於103年9月約談時表示絕對撤銷假釋，報到已無實益，故未報到。而原告於95年12月28日假釋後至103年11月7日撤銷假釋之日，如按月須進行報到1次，應有94次報到，因此原告並非缺席報到率高，且此8次並非連續集中發生。再者，前揭8次未如期報到係為嚴重態樣，已達可撤銷假釋之事由，無須待因原告再犯他案始為撤銷假釋之處分，就此可見，前揭8次未如期報到情事並非原告應為撤銷假釋之事由等語。
（二）聲明：復審決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：原告前為依刑法第93條第2項規定假釋出獄付保護管束之人，明知依規定於假釋期間應遵守保護管束事項，竟於假釋中故意更犯罪，經法院判處有期徒刑確定，被告撤銷其假釋於法有據。嗣後被告依釋字796號解釋意旨，責請原執行保護管束之臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）綜合考量原告「對社會危害程度」、「再犯可能性」、「悛悔情形及假釋後動態」及「比例原則」等四大審查面向並提供初步意見。士林地檢觀護人及檢察官先於109年12月2日及109年12月3日分別填載特別預防考量之具體情狀資料表及撤銷假釋建議表，被告復於109年12月11日召開重新審查會議，參酌前揭檢察署所提供原告假釋中再犯毒品罪4件、未依規定報到或採尿8次等紀錄，及認原告已有反覆實施相同或相類似之犯罪情形、撤銷假釋符合比例原則等意見，就原告撤銷假釋一事重新審查，作成維持撤銷假釋並執行殘刑之決議，而據以作成原處分，乃基於特別預防考量，認有維持撤銷假釋並執行殘刑之必要，原處分核屬有據。是以，原處分係被告依職權按釋字796號解釋意旨重新進行實體審查後所為，且就個案審酌是否撤銷原告之假釋，屬於被告之法定裁量權限，被告對於撤銷原告假釋之個案審酌裁量權之行使，並無逾越權限或權力濫用、怠惰之情事，原處分並無違誤等語置辯。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）復審決議是否合法？
（二）原告於假釋付保護管束期間故意更犯罪、未如期向觀護人報到，是否有撤銷假釋再入監執行殘刑之必要？
五、本院之判斷：
（一）前提事實：爭訟概要欄所述之事實，除前述爭點外，有前處分、前復審決定、原處分、復審決定、因應釋字796號解釋重新審查撤銷假釋第9次會議紀錄、士林地檢觀護人及檢察官分別填載之特別預防考量之具體情狀資料表及撤銷假釋建議表、法務部撤銷受保護管束人假釋處分書、士林地檢檢察官執行保護管束指揮書、臺灣臺北地方法院103年度簡字第268號刑事判決（下稱甲案）、臺灣士林地方法院103年度審易字第545號刑事判決（下稱乙案）、臺灣澎湖地方法院104年度易字第71號刑事判決（下稱丙案）、全國刑案資料查註表、士林地檢112年10月18日函文及檢附之進行項目摘要表、復審審議小組委員名冊等附卷可稽（本院卷一第27至29、75至81、130至133、190、191、194至199、201至221、387至511、639頁），堪認為真實。
（二）復審決議合法：
1.按監獄行刑法第123條規定：「法務部為處理復審事件，應設復審審議小組，置委員九人，由法務部或所屬機關代表四人、學者專家或社會公正人士五人組成之，由部長指定之委員為主席。其中任一性別委員不得少於三分之一。」、同法第126條第1項規定：「復審審議小組須有全體委員過半數之出席，始得開會；其決議以出席人數過半數同意行之，可否同數時，取決於主席。」，此乃因復審審議小組之組成涉及復審人之權益，為確保復審審議小組決議之客觀性，應邀請專家學者或社會公正人士共同參與組成復審審議小組，以避免外界質疑審議結果之公正性，爰明定有關復審審議小組委員會之人數、組成、主席產生方式及性別比例；又為保障復審決議之公平性與公正性，明定復審審議小組開會須出席之人數、會議程序及決議方式（前揭條文於109年1月15日新增訂之立法理由參照）。是依該條文及立法理由觀之，復審審議小組成員、出席人數、會議程序及決議方式只需符合前揭規定即屬合法，並無出席同一次復審審議會議之「法務部或所屬機關代表」、「學者專家或社會公正人士」人數比例規定。而依被告所提出復審審議小組委員名冊觀之（本院卷一第639頁），「法務部或所屬機關代表」為4人、「學者專家或社會公正人士」為5人，共計9人，其中男女比例為5：4，並指定法務部矯正署副署長為主席，已符合監獄行刑法第123條規定。又自復審決定觀之（本院卷一第81頁），該次復審審議小組成員共5人出席，已符合全體委員過半數之出席人數，自得開會。原告主張出席人數中，其中3人為「法務部或所屬機關代表」，多於「學者專家或社會公正人士」之2人，違反監獄行刑法第123條規定及立法意旨，顯屬無據。
2.次按監獄行刑法第130條第1項規定：「復審審議小組審議時，應通知復審人、委任代理人及輔佐人陳述意見，其陳述意見得以書面、影音、視訊、電話或其他方式為之。」，此乃為賦予復審人有完足陳述之程序保障權。原告就原處分提復審時，雖誤由法務部矯正署受理，惟該署曾於111年3月2日、同年3月7日分別發函通知原告陳述意見，原告亦於同年3月8日具狀表示意見，有前開函文及原告之陳述狀可佐（本院卷一第635、637、553至594頁），自已賦予復審人即原告陳述意見之程序保障權。嗣因管轄機關有誤，被告以復審決定撤銷法務部矯正署前復審決定，並就前卷重行審議，該審議資料即已包含原告之意見陳述而得加以援用，合於監獄行刑法第130條第1項規定，故復審決議自屬合法。
（三）原告於假釋付保護管束期間雖有故意更犯罪、未如期向觀護人報到之情形，惟原處分依釋字796號解釋意旨重新審酌所依憑之基礎事實有違誤，是否有撤銷假釋再入監執行殘刑之必要，尚非無疑：
1.按111年1月12日修正公布施行前之刑法第78條第1項規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」。嗣因釋字796號解釋文公布，參酌其理由揭示：受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，是否撤銷其假釋，使其回復至監獄之機構處遇，自應依其是否仍適合社會生活，亦即是否已違背假釋之初衷而為判斷，方能平衡撤銷假釋目的與受假釋人之人身自由保障。於受假釋人故意更犯之罪係受緩刑或6月以下有期徒刑宣告之情形，就該更犯之罪，或暫不執行，或得易科罰金或易服社會勞動，是否應變更原受之社會處遇，改為入監執行之機構處遇，自應再個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀（例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等）等意旨觀之，可知受刑人於假釋中因故意更犯罪，而僅受6月以下有期徒刑之宣告確定者，如經審酌具體個案之具體情狀，綜合評價權衡受假釋人更犯罪對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等事由，基於特別預防考量，認有必要使其再入監執行殘刑，始得撤銷其假釋。
2.原處分認前處分應予維持，乃考量原告於假釋付保護管束期間再犯施用毒品4件、未依規定報到或採尿8次，有反覆實施相同或相類似犯罪之具體情狀，惟查：
(1)原告曾因前案遭法院判處無期徒刑確定並入監服刑，經被告准予假釋出監，由士林地檢檢察官執行保護管束。詎原告於假釋期間，先後於：(1)102年4月14日因持有第二級毒品，經甲案判處拘役40日確定。(2)102年11月19日因施用第二級毒品，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺北地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第1558號不起訴處分確定。(3)102年12月17日、同年月30日分別因施用第二級毒品，經乙案各判處有期徒刑3月，定應執行有期徒刑4月確定。(4)104年8月11日因施用第二級毒品，經丙案判處有期徒刑4月確定等事實，有士林地檢執行保護管束指揮書、上開判決、全國刑案資料查註表可佐（本院卷一第201至221頁），此部分事實固堪認定。
(2)然就原告於假釋付保護管束期間未依規定報到或採尿8次部分，依士林地檢觀護人所填寫之資料表（本院卷一第195頁），雖記載原告未報到共1次，日期為101年5月1日。
另未報到未採尿共7次，日期分別為102年6月11日、102年10月7日、102年12月4日、103年2月12日、103年4月21日、103年7月7日、103年10月20日。惟：
A.因該假釋付保護管束卷宗（士林地檢96年度執護助字第4號）已銷毀，無從調閱，士林地檢僅能提供進行項目摘要表供參，有士林地檢112年10月18日、112年12月22日函文可佐（本院卷一第387、713頁）。
B.經本院調閱原告於102年9月26日因車禍就醫之國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院病歷資料（附於臺灣澎湖地方法院111年度監簡更一字第1號卷二第37至135頁），並依據前揭士林地檢提供之進行項目摘要表，通知證人即該時承辦原告保護管束期間報到事項之甲○○觀護人（現任職於臺灣桃園地方檢察署觀護人）到庭證稱：101年5月1日是我通知原告跟榮譽觀護人報到，這一次並沒有未報到的狀況；其餘7次未報到未採尿日期都是應該報到而沒有報到的日期，都有發告誡函；（問：這7次未報到未採尿的日期，乙○○有無跟你說過他要請假？）比較難確定，因為有時發了告誡函後才會打電話過來說他忘記了沒報到，有時候會隔了2天才過來補報到，但比較可以確定的是7次中有4次他有來補報到，是102年6月11日、102年12月4日、103年4月21日、103年7月7日。（問：這4次的補報到為何意思？）他沒有依照一開始指定的日期報到，但後來有補報到，雖然是違規，但有時可能家裡有事臨時無法請假，無法找到或打電話聯絡到觀護人，他再過來補報到，但我們告誡函已發出去了。我會從寬認定，比較不會當成是違規。另就102年10月7日部分，因原告於102年9月26日車禍骨折，27日早上他就來找我報到，預計27日下午要手術，我認為他27日下午就要手術，沒道理10月7日無法報到。如果他的狀況比方說手術後狀況不好或有相關醫療證明可以證明他無法行走，我可能會考慮同意他暫時不去報到，但事實上他也沒有相關的證明。103年2月12日這一次就是無故未報到。以保安處分執行法來說，1個月要報到1次，原告從102年5月開始列為核心個案，1個月要報到2次，所以他103年2月沒有報到就已經違反規定，即使是3月份來報到，也是屬於3月份應報到的部分。103年10月20日這一次也是無故未報到。以當時的法令來講，我應該是講過絕對會撤銷假釋，報到無實益這樣的話，但我也有告訴他未報到還是會發通知告誡函；（問：依照這個個案而言，他是不是有明確的3次無故未報到紀錄？）是；純粹以報到狀況而言，會以有連續3次未報到，或2、3個月未出現才會報請撤銷假釋等語（本院卷二第24至29頁），原告則對於證人之證詞並不爭執（本院卷二第29頁）。是依證人甲○○觀護人所述，復參照前揭原告病歷資料、士林地檢提供之進行項目摘要表，可認原處分審酌所依憑之未依規定報到或採尿8次部分，僅其中3次（102年10月7日、103年2月12日、103年10月20日）明確屬於無故未報到未採尿之情形，其餘5次尚不能逕列為無故未報到未採尿之紀錄。是原處分維持前處分所依憑之基礎事實既有變動，則原處分據以維持前處分之理由即有可議。
(3)再參酌被告訴訟代理人所述：審酌撤銷假釋與否，觀護人之意見很重要，未報到的部分，如同證人所述，必須要連續未報到及2、3個月行蹤不明，才會慎重考慮是否撤銷假釋。被告是無期徒刑受刑人，假釋撤銷要執行殘刑25年以上，應該要依照比例原則更嚴格去審視。個案當初撤銷假釋是因為刑法78條規定的絕對撤銷，後來依釋字796號重新審查，並未能考慮到證人所述狀況，當時如知悉這些因素，審查上會有空間等語（本院卷二第30、31頁）。是本院審酌，原告雖於假釋期間更犯上開持有、施用毒品罪行，惟與其前案相較，犯罪類型尚非相同，法定刑度差距甚大。而原告前案經判處無期徒刑，經假釋付保護管束約8年期間內，無故未依命令向觀護人報到之次數僅有3次，該3次彼此間隔數月，且最後1次係因依修正前刑法第78條第1項規定必須撤銷假釋而未如期報到。倘經撤銷假釋，應執行殘刑至少25年。則以原告再犯為宣告6月以下有期徒刑之罪，且於保護管束期間並非多次、連續未依命令報到等情形，是否應變更其原受之社會處遇，改為入監執行之機構處遇，自應再個案審酌，綜合評價其對社會危害程度、再犯可能性及悛悔等具體情狀，重新審認其有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要。從而，原處分所依憑之基礎事實既有前揭違誤，原處分之作成即有可議，應予撤銷。
（四）綜上所述，被告所為原處分，核有上述違誤。復審決定未予糾正，亦有違誤。從而，原告訴請撤銷復審決定及原處分，均為有理由，應予准許。
（五）本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊方禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，一併說明。
六、結論：原告之訴為有理由。中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
法 官 顏珮珊以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
書記官 洪儀珊