高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭112年度簡字第131號
112年11月21日辯論終結原 告 蔡氏玉和訴訟代理人 田杰弘律師
張桐嘉律師被 告 臺南市政府勞工局代 表 人 王鑫基訴訟代理人 鄭名家
鄭曉蔚上列當事人間因就業服務事件，原告不服臺南市政府勞工局中華民國112年9月5日府法濟字第1121136444號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、爭訟概要:
一、事實概要:原告於臺南市○市區○○街0○0號經營「玉和美髮美睫沙龍」，移民署南區事務大隊臺南市專勤隊（下稱專勤隊）分別於111年9月18日及10月3日於原告經營之「玉和美髮美睫沙龍」，查獲原告非法容留越南籍移工NGUYENHOAINAM(護照號碼:M0000000，下稱N男）及NGUYENTHIHANG(護照號碼：M0000000，下稱N女）於店內從事美髮工作，有違反就業服務法第44條之情事。
二、程序歷程:被告於112年4月10日以南市勞條字第1120346467號行政裁處書，認原告違反就業服務法第44條之規定，裁處原告「罰鍰新臺幣(下同)22萬5,000元(下稱原處分)」。原告不服，提起訴願，經臺南市政府為訴願駁回之決定，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、原告主張略以：
一、就業服務法第44條規定:任何人不得非法容留外國人從事工作，須有「非法容留」及「從事工作」兩大要件始足當之，所謂「工作」自不包括無償之互助行為、無對價關係提供勞務之行為：
(一)就業服務法第44條規定:任何人不得非法容留外國人從事工作，依文義解釋，須有「非法容留」及「從事工作」兩大要件始足當之，所謂容留外國人從事工作，應係指容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言，且應依客觀具體事實認定，如該外國人有勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，要必有積極之證據及客觀可信度較高之事實認定乃可，自不應以推測擬制之方法加以認定。
(二)從目的及體系解釋，所謂「容留」，係指提供外國人從事工作之場所，而就業服務法第44條之規範主體「任何人」包括「雇主」及「非雇主」，業如前述，故本條之規範内容即為「雇主或非雇主不得非法提供外國人為雇主從事工作之場所」至明，本條亦應依此規範内涵解釋工作之定義。而依就業服務法第42條規定，為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，足見就業服務法限制聘僱外國人工作之規定，主要係為保障本國人之就業機會，避免本國勞工因外國人工作條件之競爭，降低與雇主締結勞動契約所訂之勞動條件。就業服務法第44條既禁止任何人提供場所供外國人為雇主從事工作，則關於就業服務法第44條工作之定義，即應參酌前開限制聘僱外國人工作之立法目的，依規範僱傭契約之「民法」及規範勞動條件之「勞動基準法」為解釋。
(三)參諸民法第482條規定，稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限内為他方服勞務，他方給付報酬之契約；勞動基準法第2條第1款、第3款前段亦就該法之勞工、工資為定義性規定，勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，工資謂勞工因工作而獲得之報酬，顯見依民法或勞動基準法規定，受僱人為僱用人服勞務或勞工受雇主僱用從事工作，均以服勞務或工作獲得報酬為對價。佐以外國人所為無償或無價性之勞務行為，並非以該行為為職業，亦未因此影響本國人之就業機會、勞動條件或國民經濟發展，與就業服務法第42條所定限制聘僱外國人之目的不符，是就業服務法第44條之「工作」，應指提供勞務者與雇主間依一定法律關係具指揮、監督關係，且勞務提供者係以「獲得報酬為對價」，不包括親友間之好意施惠行為或其他無償、無對價關係提供勞務之行為。至提供場所之人(雇主或非雇主)與外國人間是否因提供場所而有對價關係，則在所不問。
(四)常見主管機關援引勞委會95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋及勞委會92年3月11日勞職外字第0920010669號函釋，解釋「工作」並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作；凡有勞務之提供或工作之事實，不論有償或無償皆屬之等情，顯與司法實務依法條體系解釋對工作所為之詮釋不合，亦與就業服務法聘僱及管理外國人之規範目的相悖。況勞動部104年11月3日勞動發管字第1040513517號函釋，陳明為檢討勞委會於94年間就外國人志願性從事服務工作，如未符合志願服務法之規定，仍須依就業服務法規定申請許可之函釋，於104年9月2日召開「外國人在臺從事之無償工作有無就業服務法之適用」會議，並參考該決議認為外國人基於公益目的，自發性地奉獻社會、非以獲取報酬為目的，從事無相當對價報酬之輔助性服務，該行為非屬就業服務法規範之範疇，無須依就業服務法向勞動部申請許可，益徵外國人所為無償或無相當對價關係提供勞務之行為，無須依就業服務法申請許可。
(五)是就業服務法所謂禁止外國人非法工作，所謂「工作」，應符合上開立法目的，即容留外國人以提供勞務内容為目的，並非限制一般人與外國人間有關親朋好友之往來互動關係；因此並非只要有外國人從事勞務提供之外觀，即一律認屬係就業服務法所欲限制管理範圍内，此亦有臺北高等行政法院107年簡上128號判決意旨可參。復因就業服務法所規定之「工作」，攸關人民依憲法第15條所保障之工作權、職業自由(先不論外國人是否為我國憲法所規定各基本權利之主體爭議)，而工作權或職業自由所涉及者為人民賴以維生之經濟活動(參釋字第659號陳新民大法官協同意見書、釋字第666號解釋許宗力大法官協同意見書、釋字第666號解釋葉百修大法官協同意見書)，則就業服務法所稱之「工作」，自亦指人民以該工作獲取賴以維生之資源。故所謂就業服務法之「工作」限於「以獲得報酬為對價」，不包括親友間之好意施惠行為或其他無償、無對價關係提供勞務之行為。
二、本件乃係外國人來臺對其親友間符合社會相當性之互助行為或無償好意施惠行為，原處分未盡調查之義務，將原告有利之事實全然略而不談，甚至連原告與N男有親屬關係，還要原告自己舉證，此根本不符合行政機關本於權義，有自行調查之能力也應自行調查之義務：
(一)N男與原告為親屬關係，原告是N男的阿姨，N男來臺工作，作為阿姨的原告亦剛好能就近照顧外甥，提供食宿給N男。N男或許出於好意施惠想減輕原告負擔，偶爾協助原告，如此而已。N女亦僅是回國前，想要學習美髮技能，原告出於同鄉情誼而順便教一下而已。
(二)原處分機關詢問N男及N女問題，有誘導詢問，或者其未必能夠釐清酬勞之意義。例如詢問N男:「該處負責人甲○○○……有無提供住宿、食物或吃的東西作為酬勞？」對於N男而言，原告為其阿姨，確實有提供住宿、食物或吃的東西，但是到底有沒有與原告的美髮事務有無對價關係或作為酬勞，則是未必。倘若問題改為詢問N男:「如果你不幫忙你阿姨甲○○○的美髮事務，你阿姨是不是就不提供住宿、食物或吃的東西給你？」如此才能夠正確地建立「因果關係」。問題的正、反向、充分或必要、包含蘊含關係，往往就左右答案。實務上多的是從問題的詢問，就可以推敲詢問者是有罪推定或無罪推定了。原處分機關這樣的調查方式，根本就是為罰而罰，對於有利原告的證據捨而不為調查。又例如N女其實已經很清楚是即將回越南想要自願學習，原告本於友好同鄉情誼，有空順便教而已。如果外國人來臺出於自願學習技能，那來臺就學而有實際操作任何技能性的事務(例如上課寫程式)，那授課者或其學校機關均落入應以就業服務法第44條規範而裁罰。事實上如果按照原處分機關的想法，「來臺外國人+做事情(不管什麼事情、有償、無償)=就是罰」。如此未盡調查之事實，恣為裁罰，對於原告顯不合乎裁罰比例。這就是該條文為何應該以目的解釋來理解的重要性。
(三)又原訴願決定認為基於保護本國人之就業機會，即管理外籍勞工等因素，認為本件非屬好意惠施，卻未調查原告是否有聘用之需求與計畫。蓋原告本為小本個人經營，根本無計畫、亦無需求聘用他人，根本無所謂影響本國人之就業機會。原告是親自參與勞動的自營作業者，無聘用他人計畫與需求，本就不存在提供本國人之就業機會，原處分及訴願未經調查以一個不存在的理由，裁罰原告，自難令人甘服。
三、並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
參、被告答辯略以：
一、原告係屬非法容留外國人從事工作，理由如下:
(一)改制前行政院勞工委員會95年3月30日勞職外字第0950008668號函釋:「一、外籍配偶之母國親屬來臺探視該外籍配偶期間，幫忙該外籍配偶作月子、照顧該外籍配偶之幼兒、協助料理家務、照顧該外籍配偶之生病臺籍配偶……等非涉及營利性質之行為，基於人倫常情，可謂係同居於一家之親屬間符合社會相當性之互助行為，故於符合下列要件之前提下，尚不宜以就業服務法相關規定相繩：1、該等親屬係以『探親』名義入國。2、探親對象即為該外籍配偶。3、來臺期間居住於該外籍配偶之住處。4、協助該外籍配偶從事家務分擔……。」，及勞動部107年11月27日勞動發管字第1070507378號函：「本部改制前行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函略以：『本法對於外國人在我國工作係採許可制。又所謂工作，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。』……爰在不影響本國人工作機會情況下，符合附表所列情形之行為，尚非屬本法第43條規定之範疇，無須申請許可。旨揭附表係列舉外國人免申請許可之行為態樣及判斷要件，倘若不在附表列舉範圍内，仍應依本部改制前行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋及個案事實認定之」。
(二)就業服務法第43條規定，外國人在我國工作係採許可制，且並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。又外國人之行為除符合改制前行政院勞工委員會95年3月30日勞職外字第0950008668號函釋中所列之要件，而屬於同居於一家之親屬間符合社會相當性之互助行為，或符合勞動部107年11月27日函釋附表所列，無需申請許可之行為態樣外，其餘均應依改制前行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋，個案事實認定其是否為就業服務法所稱之工作。
(三)原告明知法令規定，仍同意N男協助店内工作，復觀N男於筆錄中自述其已在查獲地幫忙洗頭及學習美髮技術長達1年，依其提供勞務次數，並不具單一性、偶發性，故原告雖不斷陳述其與N男為親屬關係，惟N男提供勞務之種類涉及營利性質，自與前開函釋之互助行為不符。
(四)原告已承認非法容留N女從事工作，又N女亦坦承於原告開設之店鋪非法工作事實，被告業已參考上述各項規定，並無違誤。
(五)另按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，應以行為人之故意或過失為其責任條件，依司法院釋字第275號解釋意旨及行政罰法第7條第1項之規定甚明。又國人聘僱移工從事工作，即應依法申請許可，不得擅自為之，且我國已引進移工至國内從事工作多年，此為一般人所能得知。原告明知N男及N女皆為移工，然於容留當時，顯有應注意能注意，而疏於注意之過失，又原告於111年9月18日被專勤隊查容留N男工作後，理應知曉容留移工從事工作屬違法行為，並應立即停止容留N女從事工作，惟原告仍持續容留N女直至同年10月3日被查獲，故原告應是出於犯意而故意為之。
(六)原告雖以臺北高等行政法院107年簡上字第128號判決為例，而認本案僅係對親友之好意施惠行為，惟本案案件内容和前開判決内容有別，且本案所舉N男及N女確實已分擔部份勞務即洗髮及燙髮等工作，具有可替代性，可由國人或其他合法取得工作許可的外國人替代，尚難認原告容留渠等工作的行為，對就業服務法第44條所欲維護的公共利益沒有損害。
(七)另原告以來臺就學之外籍學生為例，並主張授予實做課程之教師均有違反就業服務法第44條規定之嫌，惟來臺就學之外籍學生係通過合法申請，教育單位授課乃是義務，且本案N女及N男身份為移工，自無法與學生相比較，又訴願決定書業於第5頁第113行至第6頁第140行引用勞動部107年11月27日勞動發事字第1070507378號函說明外籍學生來臺學習技能無須申請工作許可，惟原告對該訴願結果視若無睹，故原告之主張皆屬推諉卸責之詞，亦無阻卻違法事由。
二、原告與N男及N女於專勤隊調查筆錄坦承有指揮N男及N女從事洗頭、染髮等工作，又N男及N女均坦承有協助原告工作，顯見原告有容留N男及N女從事勞務提供之事實，違反就業服務法第44條規定，至為灼然，難謂無故意過失。綜上，原告所訴非有理由，委無足採。被告據以裁罰原告罰鍰22萬5千元，並無違法或不當等語
三、並聲明：原告之訴駁回。
肆、應適用之法規範：
一、就業服務法
(一)第44條:任何人不得非法容留外國人從事工作。
(二)第63條第1項:違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。
(三)第42條:為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。
(四)第43條:除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。
二、95年03月30日勞職外字第0950008668號行政院勞工委員會函釋「要旨：外籍配偶之母國親屬來臺探視該外籍配偶期間非涉及營利性質之行為，基於人倫常情，可謂係同居於一家之親屬間符合社會相當性之互助行為。全文內容：一、外籍配偶之母國親屬來臺探視該外籍配偶期間，幫忙該外籍配偶作月子、照顧該外籍配偶之幼兒、協助料理家務、照顧該外籍配偶之生病臺籍配偶…等非涉及營利性質之行為，基於人倫常情，可謂係同居於一家之親屬間符合社會相當性之互助行為，故於符合下列要件之前提下，尚不宜以就業服務法相關規定相繩：1、該等親屬係以「探親」名義入國。2、探親對象即為該外籍配偶。3、來臺期間居住於該外籍配偶之住處。4、協助該外籍配偶從事家務分擔。二、另外籍母國親屬在我國境內停、居留已逾有效期限者，應依入出國及移民法等相關法令處理，以達國家安全之確保。」
三、勞動部91年9月11日勞職外字第0910205655號令:「查『就業服務法』第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。若二者間具聘僱關係，則為就業服務法第57條第1款之『聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人』所規範」。
伍、本院之判斷:
一、本件爭訟概要欄所載之事實，除後列爭點外，業經兩造各自陳述在卷，並有下列證據足佐：
(一)臺南市政府勞工局行政裁處書，訴願決定書。
(二)內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊111年9月28日移署南南勤字第1118423872號函；111年10月21日移署南南勤字第1118456309號函；臺南市政府勞工局112年11月2日南市勞條字第1121229635號函暨檢送之光碟。
二、經查:
(一)基礎事實:原告於臺南市○市區○○街0○0號經營「玉和美髮美睫沙龍」，經專勤隊於111年9月18日及10月3日分別查獲原告之外甥N男及N女，其中N男為銪鎰企業股份有限公司合法聘僱之越南籍移工，N女為行蹤不明且工作許可失效之越南籍移工，N男及N女均在「玉和美髮美睫沙龍」內從事美髮工作，此有光碟、調查筆錄、N男居留證影本、原告所提戶口名簿影本在卷可稽(卷第213、115至134、195、197至211頁)，復為兩造所不爭執，此部分事實堪以認定。
(二)就業服務法第44條之要件:
1、外國人在臺工作原則須經許可:肆、一、(三)(四)之立法理由略以:一、對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨礙本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。可知，就業服務法之所以規定外國人在我國工作，須經許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留之，係為保障本國人之就業機會，避免妨礙本國人之勞動條件、國民經濟，另兼有管理外籍勞工、維持社會治安之目的。
2、「非法容留」外國人從事工作不以聘僱關係或有償為必要:揆諸就業服務法第44條規定之意旨，無論自然人或法人只要有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，而私自容留外國人從事工作之情事，即違反上開規定，並不以其有給付薪資報酬或指揮監督該外國人工作為要件。倘若容留者與未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人有約定勞務與報酬或指揮監督關係之客觀事實者，因雙方成立聘僱關係，則屬違反同法第57條第1款雇主行為限制之規定，而非同法第44條所規範之行為態樣。換言之，就業服務法第44條之立法原意本係就無聘僱關係之非法容留外國人從事工作之情形為規範，自不能以容留者與外國人間無指揮監督關係或未給予薪資報酬為由，憑為其未違反該規定之論據(最高行政法院111年度上字第596號判決參照)。
(三)原告所為符合、該當「非法容留外國人工作」:
1、N男、N女不得為原告工作: (1)N男係由銪鎰企業股份有限公司合法聘僱，從事製造業技工之越南籍移工，入境係基於與銪鎰企業股份有限公司間之僱傭契約，而持有得於本國工作之許可及得居住於本國之居留證，此有N男居留證及調查筆錄可稽，依前揭說明，N男自不得從事上開工作許可外之工作，即不得為原告工作。 (2)N女原係瑞士藥廠股份有限公司合法聘僱之越南籍移工，嗣N女為賺錢而逃逸並逾期居留，此有N女調查筆錄可稽(卷第128頁)，堪認N女業因工作許可失效，在臺逾期居留，依法N女自不得在臺為原告工作。
2、N男、N女有為原告工作之事實:N男於警詢陳稱略以:「...我住在2樓，下班時如果店面的客人很多，我就會下來1樓美髮店面幫忙阿姨服務客人」、「我在玉和造型剪燙美髮店幫忙洗頭及學習美髮技術已經1年多了」、「我只有晚上下班幫忙約1個小時以及六日整天在「玉和造型剪燙」美髮店幫忙，六日是看有沒有客人，沒有客人的話我就休息」等語(卷第116、117頁)，N女於警詢略以:「我已經在理髮店10幾天了，到理髮店學習剪頭髮，簡單幫忙客人洗頭髮跟染頭髮等工作。我是從今年9月上旬開始到店裡幫忙」、「我快回越南了，所以想在查獲地學習美髮，剛好店裡在忙所以我就幫忙客人染頭髮」等語(卷第128頁)，並有相片可稽(卷第119、133頁)，核N男、N女協助原告所為之勞務部分，已涉及美髮服務業之業務執行範圍，又依其等為原告從事勞務並非偶發性質，自堪認堪認N男N女均確有反覆、持續為原告工作之事實。
3、N男所為非屬「好意施惠行為」: (1)就業服務法所謂禁止外國人非法工作，所謂「工作」，應符合上開立法目的，即容留外國人以提供勞務內容為目的，並非一般人與外國人間有親朋好友關係，其等之往來互動關係，概認均屬「好意施惠行為」，而排除肆、一、(一)之適用。(2)本件原告為N男之阿姨，原告基於親屬關係，照顧N男生活起居供給食宿，N男亦非不得於日常生活為必要之善意互惠協助，惟依前所述，N男於非上班時間之外，即在系爭美髮店提供勞務，且所為非僅招呼顧客、照看店面，而係為顧客洗頭、上髮捲等美髮勞務，且時間已長達1年多之久，顯見N男確於原告經營之美髮店提供勞務，依其提供勞務之性質、次數，並非屬單一性、偶發性，依前揭說明，自非屬「好意施惠行為」。
4、N女所為非屬「好意施惠行為」:N女與原告並無何親友關係，參酌N女自陳略以:係為多賺錢之原因，始自原雇主處逃逸失聯等語(卷第128頁)，衡情N女自無可能因好意施惠而為原告工作，況縱認N女係為求得謀生技術之目的而為原告工作，亦與基於朋友間偶然之熱心幫忙有間，堪認N女所為亦非屬「好意施惠行為」。
5、 N男、N女所為非屬「社會相當性之互助行為」:N男、N女係以工作名義申請居留簽證，非以依親名義來臺，自不符合肆、二所示，以依親名義來臺之要件，N男、N女所為均不屬「社會相當性之互助行為」。
6、我國開放引進移工來臺工作，係對於國內所缺乏之勞工，採取補充性、限業限量開放之原則。N男、N女所得工作許可，係屬製造業之技工職缺(卷第117、128頁)，原告容留N男、N女於自營之系爭美髮店工作，N男、N女所為之勞務，核與美髮從業人員之技能重疊，原告容留N男、N女勞動，已侵害本國人於美髮業之就業，排擠本國人之就業機會。至原告主張，系爭美髮店並無計畫與需求僱用他人，無所謂影響本國人之就業機會云云，然依照N男、N女取得之工作許可，其等僅得從事製造業之技工工作，核N男、N女另從事其他行業，即屬非法工作之性質，外國人在臺非法工作即有侵害本國人就業機會之虞，不因原告是否有聘僱計畫而有差異。又原告容留失聯移工N女，無疑助長移工遁入黑市勞動市場，破壞國內勞動市場人力供需狀況，亦令政府難以管理，要非原告簡單化約為「同鄉情誼」所能概括，原告上開主張，自難憑採。基上，原告確有非法容留N男、N女工作之行為，自該當肆、一、(一)之處罰要件。
三、綜上所述，原告確有就業服務法第44條之違規行為事實，被告依法裁處，核其事實認定及法律適用並無不當違法，訴願決定予以維持，亦核無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
法 官 郭書豪上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
書記官 葉宗鑫