高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭112年度簡字第25號
112年11月22日辯論終結原 告 陸軍機械化步兵第三三三旅代 表 人 馮少毅訴訟代理人 陳芳玉被 告 鍾翔英
黃淑貞上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告向臺灣橋頭地方法院行政訴訟庭提起訴訟（繫屬案號：112年度簡字第23號），嗣因行政訴訟法於民國112年8月15日修正施行，乃經臺灣橋頭地方法院移送本院管轄，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣79,258元及自民國112年7月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件屬公法上財產關係之訴訟，且其標的金額在新臺幣（下同）50萬元以下（本件金額為79,258元），依行政訴訟法第229條第2項第3款規定，應適用同法第2編第2章規定之簡易訴訟程序。
二、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」民事訴訟法第170條定有明文，而行政機關之代表人如有更換時，應類推適用法定代理人之規定；又「第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。」民事訴訟法第173條亦定有明文。另依民事訴訟法第176條規定「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」上開規定依行政訴訟法第236條、第186條等規定，於行政訴訟簡易訴訟程序準用之。查本件原告起訴時，原告代表人原為林士偉，嗣於訴訟中變更為乙○○，並由原告新任代表人具狀聲明承受訴訟(見橋院卷第109至112頁)，核與上開規定並無不合，應予准許。
三、被告丁○○、丙○○經合法通知（見本院卷第35至39頁之送達證書），未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：被告丁○○原為甲○○○○○○○○○○○步兵，由被告丁○○書立「志願書」，約定應自核定服志願士兵之日起，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，且同意如於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役時，應依「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定負責賠償，經核定於民國109年4月17日志願役士兵起役；另被告丙○○則出具「保證書」，保證被告丁○○如有上開情事而應負賠償責任時，由其連帶負責賠償。惟被告丁○○嗣經國防部陸軍司令部110年4月16日國陸人勤字第11000615751號函核定「不適服現役」解除召集（於110年5月1日零時生效）。原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條等規定，認被告丁○○應履行服役年限最少4年而實際上僅服役1年1個月，依比例計算後認被告丁○○應賠償79,258元，原告遂依二造間之行政契約法律關係提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之
給付或請求作成行作政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訟法第8條第1項訂有明文。次按「行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之約關係。有關機關為解負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」亦為司法院釋字第348號解釋意旨所明示。
㈡被告丁○○於109年4月17日核定轉服志願役，依國軍109年志願
士兵甄選簡章第12點服役規定第2款，「經專業訓練成績合格者，自核定服志願士兵之日起，服志願士兵現役4年」，被告丁○○經國防部陸軍司令部於109年4月17日以國陸人整字第10090009586號令，核定於同日轉服志願士兵生效，並自生效日起服現役4年。其後由國防部陸軍司令部110年4月16日國陸人勤字第11000615751號令核定被告丁○○不適服現役退伍，並於110年5月1日生效。依志願士兵不適服現役賠償辦法及國軍109年志願士兵甄選簡章第1點甄選條件第12款規定，原告自應向被告丁○○、其法定代理人或保證人請求自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給），被告丁○○未服月數計有31個月，應賠償金額為79,258元。
經原告於111年4月15日寄發存證信催繳後，被告丁○○、丙○○仍拒不繳款，足見被告丁○○、丙○○不欲清償該筆款項，故爰依「行政契約」之法律關係，提起本件訴訟等語。
㈢被告丙○○為被告丁○○之連帶保證人，有簽立之保證書可證，
故被告丙○○就訴訟標的金額79,258元共同負擔連帶賠償責任。㈣聲明：被告丁○○、丙○○應連帶給付原告79,258元。
三、被告答辯及聲明：被告丁○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、爭點：原告上開請求依法是否有據？
五、本院之判斷：㈠應適用之法令：
⒈行政訴訟法第8條第1項前段：「人民與中央或地方機關間，
因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟。」⒉志願士兵服役條例第5之1條：「（第1項）志願士兵年度考績
丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：(一)應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。(二)應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；已徵集入營者，直接轉服替代役，期滿退役。(三)停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替代役，期滿退役。(四)停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。（第2項）前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。（第3項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之應服役期。」⒊志願士兵不適服現役賠償辦法
⑴第2條第1項：「志願士兵服役條例第五條之一第一項人員
，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償。」⑵第3條第1項：「前條第一項人員之本人或其法定代理人、
保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起，所受領之志願士兵三個月本俸及加給；服役未滿三個月者，應賠償自核定起役之日起，實際受領之本俸及加給。」㈡上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定所
訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，本院自得予以適用。
㈢經查，原告主張之事實，業據其出與其主張相符之國軍109年
志願士兵甄選簡章、國防部陸軍司令部110年4月16日國陸人勤字第11000615751號令暨退伍除役名冊、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊、志願書、保證書、國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊(下稱賠償清冊)等附卷可稽（見橋院卷第17至71頁），被告丁○○、丙○○經合法通知，既未到庭，復未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，是本院依調查證據之結果，認原告上開主張，應堪認定為真。
㈣按上開志願士兵不適服現役賠償辦法第3條及第4條第2項第1
款之規定，被告丁○○自109年4月17日起服役，應服志願役期限為48個月，惟實際於110年5月1日即經核定不適服現役生效，尚未服役期為35個月，而其前3個月受領待遇共計108,697元，依尚未服完法定役期之比例35/48計算，被告應賠償金額為79,258元（計算式：108,697×35/48＝79,258【小數點以下四捨五入】），此有原告提出之賠償清冊（見橋院卷第55頁）可查。惟被告丁○○、丙○○迄未給付，足認原告主張依志願士兵不適服現役賠償辦法規定及保證書、志願書等契約關係，請求被告丁○○、丙○○連帶給付原告79,258元，為有理由，應予准許。
㈤按民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，
亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」同法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」同法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」。查被告與原告丁○○、丙○○間成立志願役之行政契約，依行政程序法第149條規定，行政契約得準用民法相關規定，原告請求被告丁○○、丙○○連帶給付79,258元，自得請求自本件起訴狀繕本送達至被告丁○○、丙○○翌日即112年7月15日起至清償日止之遲延利息（見橋院卷第103至107頁送達證書）。
㈥綜上所述，原告訴請被告2人應連帶給付79,258元，及自112
年7月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
六、結論：原告之請求為有理由。中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
法 官 李明鴻
一、以上正本與原本無異。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
書記官 吳 天