高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭112年度簡字第54號
112年11月21日辯論終結原 告 歐月娥即芳鮮花舖輔 佐 人 歐月裡被 告 高雄市政府衛生局代 表 人 黃志中訴訟代理人 戴慈慧
陳鳳秋李俊毅上列當事人間因菸害防制法事件，原告不服高雄市政府衛生局中華民國112年3月28日高市府法訴字第11230223600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、爭訟概要:
一、事實概要:原告芳鮮花舖（即歐月娥）經民眾檢舉於「FLOWERNEWS花邊新聞」網站上（網址www.flowernews.com.tw)，張貼「13013-與你在一起-香菸花束」、「商品編號：130212，售價:NT$3,000元/1束」、「花材：乾燥花、永生花、香菸（需自備）」、「加入購物車直接購買」、「付款方式（線上刷卡、匯款）、貨到付款」之文字及圖片訊息(下合稱:
違章行為)，有「促銷或為菸品廣告」即以電腦網路為宣傳、包裹銷售菸品等違反行為時菸害防制法第9條第1款及第5款情事。
二、程序歷程:經民眾舉發，被告乃於111年12月27日以高市衛社字第11143294800號行政裁處書，認違反菸害防制法第9條第1款及第5款之規定，裁處原告「罰鍰新臺幣(下同)10萬元(下稱原處分)」。原告不服，提起訴願，經高雄市政府於112年3月28日以高市府法訴字第11230223600號訴願決定書為訴願駁回之決定，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、原告主張略以：
一、原告主張判斷是否構成菸害防制法所稱菸品促銷或廣告，内容須在客觀上，依一般社會通念，足使不特定消費者產生購買意願或行動。原告係以經營花店，販售鮮花、乾燥花束、設計節慶送禮需用花束為業。而花束之購買行為常有伴隨節日（如情人節、聖誔節等）、紀念日（如結婚紀念日、親人往生追思紀念日等）、特殊活動(如公司行號開業誌慶、商品發佈會等)而具有不特定性、非經常性、臨時性等特色，此與吸食、購買香於之行為人對菸品之購買，具有經常性、固定性、長期性之行為態樣，迥然有別，二者顯為不同消費族群。客觀上有購買花束送禮需求之消費者，僅須購買花束即可，邏輯上並無須同時購買香菸之必然關係。亦即殊難想像社會上有購買花束用以慶祝需要之潛在消費者，在觀覽原告之系爭違章行為後，在引起向原告購買花束滿足送禮需求之同時亦喚起買菸品意願之可能。反之，事實上情形是本已有「吸食香菸」行為之消費者，在已遂行「購買」香菸之行為後，為滿足自用或為送禮之需求，再經系爭違章行為而向原告購買「香菸花束」服務，如此則憑何認定原告之系爭違章行為在客觀上，依一般社會通念，足使不特定消費者產生購買意願或行動?
二、原告所營販售之「香菸花束」製作過程如下：「(一)客人詢問包裝香菸花束。(二)客人自行提供香菸。(三)香菸都加木棍或花藝鐵絲。(四)準備裝飾花材。(五)香菸與花材設計結合。(六)紙材包裝。」，以上揭「商品製作流程」與系爭違章行為所稱「香菸花束」商品網路截圖，相互勾稽比對顯然可知:原告系爭違章行為之「香菸花束」商品圖片既未「顯示特定」之菸品品牌、亦無特別「放大」或將「香菸」置於花束商品之「中央」位置藉以「凸顯」菸品之情。則該系爭違章行為之文字、圖片訊息效果應僅足始一般潛在消費者，對原告所包裝販售之「香菸花束」是否具有藝術性、美術性、而有欣賞價值，從而增加向原告訂購花束之誘因等情產生聯想，要難謂足使消費者内心在感受到花束商品美感之同時，客觀上有刺激、促進或進而聯想：係「香煙商品」所帶來心靈的愉悅，而直接或間接增加購買香菸衝動之廣告效果，應為明確。
三、再者，現在連鎖商店及便利超商隨處可及，該等店内櫃檯處通常即有「包裹」展售各式「菸品」，此等展售之宣傳效果，相較原告之系爭違章行為，應有過之而無不及，惟目前也未受禁止。依舉重明輕原則，該等單純展售菸品之行為都未在菸害防制法第9條第1款應予禁止之「廣告」行為之列，原告之系爭違章行為更不應該被認定為該當菸害防制法第9條第1款之處罰態樣，其理自明。
四、菸害防制法並未對「銷售」一詞明文予以定義，則「銷售」一詞之定義自應參考其他相關法律規定予以解釋。依據加值型與非加值型營業稅法、民法相關規定可見:「銷售」一詞應為:(一)銷售法律行為之雙方當事人間就銷售之客體即「貨物」或「勞務」及「價金」達成合意之債權契約。(二)銷售之一方有移轉貨物所有權或給付勞務予他方之物權行為或事實行為。菸害防制法第9條第5款為「以菸品與其他物品包裹一起銷售」，立法意旨應在避免將菸品與其他被包裹物合售以增加銷量。菸品與其他物品包裹銷售會有加乘效果，惟仍須銷售方將「菸品」與其他「貨物」或「勞務」包裹再一起，並與契約相對人就「價金」或「報酬」達成合意，二者間互為對待給付，方符「銷售」之定義，應為明確。
五、原告所營事業係在販售乾燥花束、鮮花、設計節慶送禮需用花束已如前述。原告係爭違規行為之商品製作說明已明確告知:「菸品」須由消費者自備並提供予原告，用以製作「香菸花束」。經檢視消費者與原告洽詢「香菸花束」訂購「LINE」對話紀錄並比對系爭違規行為内容可知:銷售雙方對價金達成合意之部分，應僅為原告出售「貨物:乾燥花」及提供「勞務:花束藝術設計」之對價，應為明確。原告雖有將永生花、藝術花束與「菸品」包裹之行為，但顯未有包裹後「一起銷售」之行為事實。被告僅以原告有將「菸品」與原告自身所營之商品與勞務「包裹」之行為，即論以原告有「包裹一起銷售」之事實，進而認定原告違反菸害防制法（行為時）第9條第5款之規定，似嫌速斷。訴願決定亦未對原告提出「香菸花束之標價，未包含『菸品』之價格且原告所移轉者亦不包含由消費者所自行提供之『菸品』所有權，應不構成包裹銷售。」之有利主張予以調查審酌，僅空泛論述「以消費者自備之菸品，而與乾燥花與永生花包裹在一起，製作成『香菸花束』銷售...，違反菸害防制法第9條第5款規定自明」，更有違行政程序法第9條所揭橥兩面倶陳原則，原處分及訴願決定顯有違誤，不能維持，應予撤銷，即屬明確。
六、綜上所述，原告系爭違章行為非屬「菸品廣告」，乃為傳達可客製化花束，且菸品與原告所提供之貨品或勞務並未有「包裹一起」銷售之事實，原處分認定原告有菸害防制法第9條第1、5款行為，而依同法第26條第3項規定予以裁罰，訴願決定亦未予糾正，認事用法均顯有錯誤，難以維持等語。
七、並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
貳、被告答辯略以：
一、原告將菸品與花藝作品結合之圖片及相關訊息，刊登於網站之事實並不爭執，僅認上開公布於眾之資料，非屬菸害防制法第9條第1款規定之促銷菸品行為或菸品廣告，惟：
(一)菸品廣告係指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。所稱之「商業」宣傳、促銷、建議或行動，應係指菸品「廣告」或其他菸品促銷之行為，亦即直接或間接具推銷或促進菸品使用之效果，以求獲得菸品銷售財產利益之經濟活動。此類經濟活動固多以獲得經濟利益為直接目的，然立法者為避免於品業者以非典型廣告之方式而間接達到與於品廣告相類似之促銷菸品效果，因此在規定中明定「其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用」者，均屬菸品廣告。是受規範者應可理解菸害防制法所稱「商業」宣傳等行為，即指為獲取經濟利益之各該行為。大法官解釋第794號解釋理由書、菸害防制法第2條第4款均定有明文。
(二)準此，原告將包含菸品與原告花藝作品之香菸花束圖片，搭配「13013-與你在一起-香菸花束」、「花材：乾燥花、永生花、香菸(需自備)」、「售價：NT$3,000/1束」等文字，刊登於電腦網路中之系爭網站。系爭網站内容亦有標示「付款方式(線上刷卡、匯款、貨到付款)」、「運送說明」、「電話訂購」等說明，並具有「加入購物車」、「直接購買」、「線上刷卡」功能，足以達成對網路上不特定人直接或間接之促銷菸品或菸品廣告瀏覽效果，顯屬以電腦網路展示與菸品有關之文字及圖片作為宣傳，違反菸害防制法第9條第1款規定，本局予以裁罰，並無違誤。
二、原告表示花店與購買香菸之客群特性不同，且香菸花束之商品圖片亦無凸顯菸品，難以刺激不特定消費者產生購買意願或行動云云，惟：
(一)菸品非尋常消費品，吸菸有害健康，是公知事實，世界衛生組織菸草控制框架公約亦稱:「認識到菸草的廣泛流行是一個對公眾健康具有嚴重後果的全球性問題；每一締約方應根據其憲法或憲法原則廣泛禁止所有的菸草廣告、促銷和贊助」。爰此，為維護國民健康，菸害防制法就菸品廣告雖未採廣泛禁止之方式立法，但仍於第9條以列舉方式就菸品廣告、促銷採嚴格限制，倘行為符合該條列舉情形之一，即屬菸害防制法所稱菸品廣告或促銷。
(二)又原告認系爭違章行為未明確連結菸品，並援引臺北高等行政法院判決意旨稱「菸品廣告，本應明確連結菸品」；「直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，始屬第1款宣傳行為」云云，原告將菸品與花一起包裹成花束，並張貼該香菸花束圖片及說明文字於系爭網站之行為，即屬「明確連結菸品」，原告再於該香菸花束標價及說明訂購、付款方式，即屬「直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用」之宣傳行為，爰原告系爭違章行為，即屬違反菸害防制法第9條第1款規定無疑。
(三)原告所稱向其購買香菸花束之客群，均屬原有「吸食香菸」行為之消費者，且係於遂行購買香菸之行為後，始購買香菸花束服務，因此其違章行為未客觀上使不特定消費者產生購買意願或行動云云，顯係簡化問題及推諉之詞，並就菸害防制法禁止違章菸品廣告之目的有所誤解。首先，向原告購買菸品花束服務之消費者或收到香菸花束之人是否均已先「遂行購買香菸」之行為，即非無疑，此觀系爭網站:「香菸(須自備)」，非以類似「須自購香菸送交原告始提供包裝服務」之文字說明，及原證六列有「香菸…或是全連買的到的牌子」文字，可知向原告購買香菸花束之消費者，並非均自行購買香菸送交原告包裝，至原告稱購買香菸花束之消費者，均係本已有「吸食香菸」行為之群體，更無任何憑據或佐證資料，顯屬無稽之談。
(四)菸害防制法第9條之立法原因，即係為避免任何人以該條列舉之方式促銷或廣告菸品，使不特定多數人有增加或擴大接觸菸品之機會，進而產生購買菸品或持續依賴使用菸品之聯想，以達到維護國民健康之目的，與接觸該菸品促銷或廣告之受眾究屬未曾接觸菸品或已有吸菸習慣之不特定多數人，尚無關聯，原告於系爭網站展示香菸花束之行為，適足以刺激原有吸菸習慣或未曾吸菸而有嘗試慾望之族群，增加購買或依賴菸品之機會，此由原告於訴訟事實及理由中，亦稱該些購買香菸花束之消費者係透由原告違章行為得知相關訊息後，向原告購買香菸花束服務乙節，可資證明，原告違章行為屬促銷或菸品廣告，應屬無疑。
三、至原告稱連鎖便利超商展售各式「菸品」未受禁止，原告系爭違章行為，依舉重明輕之法理，更非屬菸害防制法第9條第1款之處罰態樣云云。惟：
(一)販賣菸品之場所，應於明顯處標示吸菸有害健康之警示圖文、戒菸相關資訊及未滿十八歲不得吸菸等標示；菸品或菸品容器之展示應以使消費者獲知菸品品牌及價格之必要者為限；菸品不得以自動販賣、郵購、電子購物、開放式貨架等可由消費者直接取得且無法辨識年齡之方式販賣。菸害防制法第5條、第6條、第10條及第12條定有明文，規範意旨係基於菸品有害國民健康，提醒不特定多數人遠離菸品此一目的，就販售菸品之場所，於「以使消費者獲知菸品品牌及價格之必要者為限」，允許該場所提供菸品相關資訊，而非例外允許業者進行廣告促銷。
(二)依此，為維護國民健康，菸害防制法就販售菸品之場所僅於使消費者獲知菸品品牌及價格之必要範圍内，容許該類場所展示菸品，同時課與販賣菸品場所提供吸菸警語及不得將菸品販賣與未成年人之義務，原告既非販售菸品之場所，無須適用上開菸品販賣場所之責任義務，亦無舉重明輕原則之適用。
四、原告對於將「花藝作品」與「菸品」之包裹行為並不爭執，但稱未有「一起銷售」之行為事實云云，惟：
(一)菸害防制法故未對「銷售」一詞予以定義，爰「銷售」之意義即應視菸害防制法之法規目的及立法當時欲規範之情形予以解釋，至原告認應採民法「買賣」、「承攬」或加值型及非加值型營業稅法「銷售」定義，非但於法無據，亦非妥適法律解釋方法。
(二)世界衛生組織於2003年5月世界衛生大會通過全球第1個公共衛生公約「菸草控制框架公約」（WHOFrameworkConventiononTobaccoControl，簡稱FCTC)，揭示締約國應透過立法、行政及國際合作之方式遏止菸害，衛生福利部遂依該公約訂定「世界衛生組織菸草控制框架公約」，並自2005年2月28日起生效，其中第13條第3項略以：因其憲法或憲法原則而不能採取廣泛禁止措施的締約方，應限制所有的菸草廣告、促銷和贊助。根攄該缔約方目前的法律環境和技術手段，應包括限制或廣泛禁止源自其領土並具有跨國影響的廣告、促銷和贊助…。另按菸害防制法第9條立法意旨謂：依菸草控制框架公約第13條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康…」。依此，菸害防制法就促銷菸品或菸品廣告方式，除列舉不得以廣播、電視、報紙、雜誌等文字、圖晝、或電磁紀錄為宣傳外，亦不得以菸品作為贈(獎)品、以其他物品作為菸品之贈(獎)品或以折扣方式促銷菸品，同時為避免業者利用置入性行銷方式宣傳菸品或利用公司名義贊助活動，達到間接菸品廣告之目的，亦禁止以報章雜誌專訪、專欄報導或假借他人名義之方式宣傳、以茶會、餐會等任何形式活動或以類似方式為宣傳或利用與菸品品牌名稱或商標相同或近似之商品為宣傳。
(三)承上，菸害防制法就菸品促銷及廣告雖未採「世界衛生組織菸草控制框架公約」第13條第2項之廣泛禁止，惟仍依該框架公約第13條第3項意旨訂定菸害防制法第9條，以列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，俾有效減少菸草需求所帶來的長期社會和經濟影響。爰此，菸害防制法第9條第5款之「包裹一起銷售」，審酌立法目的，應解為不論係有償無償法律行為或菸品是否為該行為對價之標的，只要將菸品與其他物品包裹一起銷售，而使菸品增加曝光率或加速於市場上流通之可能，即屬該款禁止之促銷菸品或菸品廣告之行為。本案系爭違章行為之結果，明顯造成透過系爭網站及系爭訊息增加菸品曝光率及藉由消費者購買花藝作品時增加銷售菸品之機會，復依據最高行政法院98年度裁字第2287號裁判之意旨，任何足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售之目的的行為，核屬促銷廣告於品之行為。
(四)原告於系爭網站張貼置有香菸之花束圖片、花束價格、訂購方式，及原證六原告與消費者間對話内容：「香菸要你們提供喔或是全連買的到的牌子」、「那個香煙要一包一包固定起來才能綁花束」、「請問有做香煙花束嗎」、「請問有做這種花束嗎」、「您好想請問一下你們有在做這種花束嗎」，顯見原告系爭違章行為確實有增加菸品曝光率或加速菸品於市場上流通之可能，已達成對不特定多數人促銷菸品之效果，並足以引起消費者購買之意願，違反菸害防制法第9條第5款規定情事甚明，本局作成裁罰處分，即屬有據。
五、綜上，本件原告違反菸害防制法規定事證明確，經審酌違規動機及整體情節，業已就原告有利及不利事項加以注意，實已兼顧手段與行政目的間之衡平，本案裁處符合比例原則，並無違法或不當之處，原告所訴實無可採等語。
六、並聲明：原告之訴駁回。
參、應適用之法規範：
一、(修正前)菸害防制法
(一)第9條第1款、第5款:促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。五、以菸品與其他物品包裹一起銷售。
(二)第26條第3項:違反第9條各款規定，除前2項另有規定者外，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。
(三)第1條:為防制菸害，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。
(四)第2條第1款、第4款:本法用詞定義如下：一、菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。
(五)第3條:本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府。
(六)第33條:本法所定罰則，除第25條規定由中央主管機關處罰外，由直轄市、縣(市)主管機關處罰之。
肆、本件爭點︰
(一)原告於網路刊登系爭訊息之行為，是否為以電子訊號、電腦網路、電磁紀錄，促銷菸品或菸品廣告之行為?
(二)原告是否有以將菸品與其他物品包裹一起銷售之方式促銷菸品之行為?
伍、本院之判斷:
一、本件爭訟概要欄所載之事實，除後列爭點外，業經兩造各自陳述在卷，並有下列證據足佐：
(一)高雄市政府衛生局行政裁處書，訴願決定書。
(二)高雄市政府衛生局112年10月27日高市衛社字第11241055900號函暨檢送之香菸花束商品網頁截圖。
二、原告於網路刊登系爭訊息之行為，為以電腦網路促銷菸品及為菸品廣告之行為:
(一)菸害防制法第9條第1款之規範目的:依菸害防制法第9條於96年7月11日之立法理由：「一、依菸草控制框架公約第13條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。二、參考英國及加拿大禁止菸品雜誌廣告之作法，並參酌刑法第201條之一與兒童及少年性交易防制條例第29條法例，於第1項第1款增列各種廣告、促銷方式之禁止規定。」可知該條第1款之規範目的，在於禁止利用廣播電視網際網路等傳播媒體、社群媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。
(二)菸品廣告促銷的定義:菸害防制法所稱之「菸品廣告」指「以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用」，因此，所謂「菸品廣告」，必須該廣告行為本身是「以商業宣傳、促銷、建議或行動」等積極性作為之形式，並具有「對不特定消費者推銷或促進菸品使用之直接或間接目的或效果者」方屬之。而菸品廣告屬商業言論，具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，所提供之訊息內容並非虛偽不實或不致產生誤導作用，且以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，受憲法第11條言論自由之保障。菸害防制法第9條第1款與第26條第3項規定，究其規範目的，乃鑑於菸品含有對人體健康危害之成分、消費使用菸品易具成癮性而對人體健康有所危害，在菸品交易本身未受禁止下，藉由對菸品廣告方式之管制，減少菸品之使用，以防制菸害並維護國民健康，其限制手段與上述立法目的之達成間，本具實質關聯，與憲法保障言論自由之意旨並無違背（司法院釋字第794號解釋同此意旨參照）。依此，菸害防制法既有意藉同法第9條所列舉菸品廣告特定方式予以禁止的合憲手段，減少菸品消費，且該條規定復未將電子訊號、電腦網路、電磁紀錄排除於禁止之外，則只要利用網際網路、社群媒體、通信軟體等方式刊登菸品相關訊息，直接或間接對不特定消費者推銷或促進菸品使用之目的或效果者，即屬同法第9條第1款所禁止「電子訊號、電腦網路、電磁紀錄」的菸品廣告方式，對於製造輸入業者、廣告媒體業者以外之人，而從事此等菸品廣告者，自得依同法第26條第3項規定予以處罰(最高行政法院111年度上字第184號判決參照)。
(三)菸品廣告與言論自由之關聯:憲法第11條明定人民有言論之自由，旨在保障意見自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。商品廣告利用大眾傳播方法，廣為宣傳商品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，商品標示則為提供商品客觀資訊之方式，亦為商業言論之一種，有助於消費大眾之合理經濟抉擇。商品廣告或商品標示等商業言論所提供之訊息，如內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作成經濟上之合理抉擇，應屬憲法所保障之權益，惟商業言論非關公意形成、真理發現或信仰表達，其所提供之訊息，在使消費大眾憑以產生認知，誘發其交易決定，攸關公共利益之維護，立法者就商業言論自由之保障自得有別於個人之言論自由，而為適當限制。又衡諸人民之健康權為憲法第22條所保障之基本權利，其內涵在保障人民生理及心理機能之完整性，不受任意侵害，國家對人民負有身心健康之照顧義務，是國家為維護國民健康等重大公共利益，避免商品標示內容造成誤導作用，自得立法採取與目的達成有實質關聯之手段，菸害防制法第9條即係立法者衡酌該法所欲保護之公共利益及憲法表見自由基本權等法益衝突情形，在符合憲法第23條規定下，就菸品廣告等行為進行較嚴格之限制。
(四)本件該當以電腦網路促銷菸品及菸品廣告之行為:
1、基礎事實:原告芳鮮花舖(即歐月娥)，在「FLOWERNEWS花邊新聞」網站上(網址www.flowernews.com.tw)，張貼「13013-與你在一起-香菸花束」、「商品編號：130212，售價:NT$3,000元/1束」、「花材：乾燥花、永生花、香菸（需自備）」、「加入購物車直接購買」、「付款方式（線上刷卡、匯款）、貨到付款」之文字及圖片訊息，有網頁截圖可稽(本院卷第55至62頁)，復為兩造所不爭執，此部分事實堪以認定。
2、原告於網站刊登之訊息符合「為商業宣傳、促銷、建議或行動」之要件:
(1)系爭網站之性質觀察:系爭網站係由原告預先設計之花束成品圖片，搭配花束相關描述與資訊，供消費者線上瀏覽、選購，消費者可依需求決定購買花束數量，利用虛擬購物車和信用卡等電子貨幣支付形式，透過網際網路完成商品和服務的交易，核由上開網站提供之商品服務、購物交易模式，可認系爭網站之性質即屬銷售型電子商務平台，自具為商業宣傳、促銷、建議或行動之要件。
(2)系爭刊登之目的觀察:本件系爭網站既屬銷售型電子商務平台，原告於該網站商店利用網際網路，提供多元化之商品資訊、行銷活動、服務內容，供不特定多數人造訪、瀏覽，藉以刺激消費者之購買意願，創造消費者的購物需求，進而於網路商店完成消費交易，以達到銷售之商業活動目的，依原告刊登網站之目的，客觀上亦具有對不特定人為商業宣傳、促銷、建議或行動之特性。
(3)系爭刊登之內容觀察:本件原告張貼「13013-與你在一起-香菸花束」、「商品編號:130212，售價:NT$3,000元/1束」、「花材:乾燥花、永生花、香菸(需自備)」之文字及圖片訊息(卷第57至59頁)，由上開商品資訊可知，原告係提供菸品與花藝結合之「香菸花束」商品，核商品既命名為「香菸花束」，原告復於系爭網站呈現菸品與花藝結合之設計完成品，供消費者瀏覽選購，自係將「香菸」、「花束」二者相結合，而為商業之宣傳、促銷，又從系爭網站張貼之香菸花束圖片，清晰可見菸盒錯落於花材間，使消費者產生花藝與菸品合一之設計意象，於原告販售花藝之外，復刻意突顯「菸品」此一主題明確，原告主張香菸花束之商品圖片並無凸顯菸品，顯不可採。
(4)系爭網站之受眾觀察:系爭網站經由不特定多數人，瀏覽上開香菸花束商品資訊，知曉原告提供之服務內容，實已達宣傳、促銷香菸花束之效果。又從系爭網站所提供之香菸花束商品簡述，可知有意選購之消費者，尚需另外購買菸品，交由原告設計成花束，意即菸品屬該「香菸花束」不可或缺之元素，客觀上，已足使對香菸花束有興趣之不特定消費者產生購買菸品之意願或行動。是透過系爭香菸花束商品資訊，實已對消費者傳達完整之「香菸」、「花束」二者相結合之商業宣傳、促銷、建議或行動，自該當為商業宣傳、促銷、建議或行動菸品之要件。
3、原告於系爭網站刊登之資訊滿足「直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用」之要件:
(1)目標消費群:原告於系爭網站提供菸品與花藝結合之商品，此類異質材結合之花束，比一般單純只以鮮花、乾燥花等花材設計之花束，更具話題性與特殊性，更易刺激消費者對新奇之需求，系爭網站之內容足使不特定消費者，將菸品與花藝聯想、結合，且受其刺激進而產生購買之意願或行動，致使送禮者購買菸品，收禮者吸食更多香菸成癮，造成直接推銷或促進菸品使用之效果。
(2)潛在消費群:所有的銷售型電子商務平台，都需要吸引潛在的消費者，任何商品資訊的露出，都在追求購買者的最大化。原告於系爭網站張貼香菸花束之商品資訊，易使原本打算選購一般花束之消費者，因瀏覽了上開香菸花束之商品資訊，考量欲送禮之對象有抽菸習慣或是對吸食香菸好奇，為投其所好，轉而變成香菸花束之潛在消費者，形成上述，送禮者購買菸品，收禮者吸食更多香菸，或是養成吸食香菸習慣之現象，達成間接對不特定之消費者推銷或促進菸品使用之效果。
(3)不特定之消費者:原告於商品資訊欄，並無限定選購系爭香菸花束者之資格，則不論有無吸食香菸習慣之不特定消費者，都可以成為香菸花束之購買者。基於花束多為送禮之性質，所贈對象極可能與已有吸食香菸習慣者重疊，甚或擴及對吸食香菸好奇而有興趣者，透過致贈花束送禮之社交活動，實際帶動菸品之銷售量，增加菸品之流通與使用，確實造成直接或間接推銷或促進菸品使用之效果，即透過系爭香菸花束商品資訊，實已滿足「直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用」之效果。原告主張選購花束與購買香菸之客群特性不同云云，所辯自不足採。
4、便利商店係屬合法販賣菸品場所:
(1)販賣菸品場所之規範目的:菸害防制法第9條第1項之立法目的，在於透過嚴格管制菸品廣告宣傳及促銷，以防制菸害擴散及減少菸品消費。就販賣處所與非販賣處所有不同的規範。就販售菸品之場所，於「以使消費者獲知菸品品牌及價格之必要者為限」，允許該場所提供菸品相關資訊，而非例外允許業者進行廣告促銷。
(2)販賣菸品之場所，應於明顯處標示吸菸有害健康之警示圖文、戒菸相關資訊及未滿18歲不得吸菸等標示；菸品或菸品容器之展示應以使消費者獲知菸品品牌及價格之必要者為限；菸品不得以自動販賣、郵購、電子購物、開放式貨架等可由消費者直接取得且無法辨識年齡之方式販賣。菸害防制法第5條、第6條、第10條及第12條定有明文。
(3)便利商店係屬合法之販賣菸品實體店面，需符合菸害防制法上開相關規定才能販售，本件系爭網路商店非屬合法販賣菸品場所，兩者無可比擬之處，原告上開主張便利超商展售各式菸品未受禁止致本案應為其有利認定云云，自難憑採。
5、綜上所述，原告於系爭網站張貼之香菸花束圖片及商品資訊，符合「以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用」之要件，則原告所刊登自屬菸品廣告無誤。又系爭網站之性質係屬利用網際網路之銷售型電子商務平台，則本件香菸花束商品資訊，傳遞予不特定之多數人知悉，進而使不特定之多數人購買系爭香菸花束，已達到對消費者廣告或促銷之效果，顯屬違反菸害防制法第9條第1款規定之行為。
三、原告難認有將菸品與其他物品包裹一起銷售之方式促銷菸品之行為:
(一)系爭香菸花束之定價，不包含菸品價值:系爭香菸花束係以菸品結合花材，再以包裝材料包裹成花束之表現形式商品，業如上述，而系爭香菸花束之商品簡述欄中既已載明「香菸(需自備)」，被告就此亦別無其它舉證，堪認系爭香菸花束之價額，客觀上並未包括菸品之價值。
(二)系爭香菸花束，並未將菸品與花束同為「一起銷售」:菸害防制法第9條第1項第5款法條用語既明文為「銷售」，依一般社會通念之文義解釋，銷售即指有對價之關係，故第5款「以菸品與其他物品包裹一起銷售」，應限於菸品同為販售之客體，方有適用。本件依原告與客戶之對話諸如原告「香煙你自己買喔」「香菸要你們提供喔或是全連(聯)買的到的牌子」等語(雄院卷第67至68頁)，尚難認原告有何將菸品「實質」與花束包裹販售之事實。至被告於言詞辯論所指諸如「形式上」將菸品包裹販售並附註菸品要自費等文字之例，核屬「實質包裹販售」性質，核與本件個案情節不同，自難據此即為原告不利之認定。
(三)綜上，本件香菸花束所訂售價，難認包含菸品，即難認原告有將菸品與花束同為一起銷售，原告上開所為自不該當以菸品與其他物品包裹一起銷售之促銷菸品行為。
四、綜上所述，原告確有菸害防制法第9條第1款之違規行為事實，被告依法裁處，核其事實認定及法律適用並無不當違法，訴願決定予以維持，亦核無不合，至原告並無菸害防制法第9條第5款之違規行為，原處分此部認定雖有違誤，但結論並無二致，原告之訴為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
法 官 郭書豪上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
書記官 葉宗鑫