高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭113年度監簡字第6號原 告 吳健銘 現於法務部○○○○○○○執行中被 告 法務部○○○○○○○代 表 人 蘇慶榮上列當事人間聲請假釋事件，原告不服被告中華民國112年11月30日112年嘉監申字第1101號申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告有關其所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之爭議，涉假釋要件中「受徒刑執行達一定期間」之認定，原告於民國111年6月21日移入被告監獄服刑，被告辦理原告新收調查時，即透過刑案系統查詢原告前科紀錄，調查其是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之情形，以為監獄管理及累進處遇之基礎。是以，監獄調查受刑人是否重罪累犯及核算其陳報假釋最低應執行期間，據以辦理假釋之陳報，其核算結果正確與否，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制及監獄依法對受刑人施以相當之矯正處遇之辦理假釋相關措施，尚難認其侵害顯屬輕微而限制其訴訟權。又對於非屬行政處分之其他管理措施，亦有以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施，此由監獄行刑法第111條第1項、第2項第3款後段規定，即可得知。從而，被告機關辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，尚非顯屬輕微，自應許受刑人透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執（最高行政法院109年度抗字第94號裁定參照）。
二、監獄受刑人依據監獄行刑法第111條規定提起之訴訟，為簡易訴訟程序事件，其裁判得不經言詞辯論為之，監獄行刑法第114條第1項、第2項定有明文。本件依兩造所述各節及卷內資料，事證已臻明確，爰依監獄行刑法第114條第2項規定，不經言詞辯論逕行判決。
貳、實體事項：
一、事實概要：原告於111年6月21日移入被告監獄服刑，被告教化科先於112年11月1日輔導告知原告經審查其前案係屬重罪不適用假釋之案件，並給予原告陳述意見之機會，嗣被告於同年月6日再檢視確定原告所犯槍砲等罪有期徒刑5年8月及5年10月二罪符合刑法第77條第2項第2款規定後，於同年月20日以嘉監教字第11200282320號函(下稱系爭函文)通知原告係於假釋期間，受徒刑之執行完畢後5年內之104年9月20日至109年9月18日間，故意再犯最輕本刑5年以上之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有制式、非制式手槍罪共2罪，經法院判處有期徒刑5年8月、5年10月各1次，該二罪均符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定。原告不服，提起申訴，經被告申訴審議小組審議認原告申訴無理由，遂以112年11月30日112年嘉監申字第1101號申訴決定書駁回其申訴(下稱申訴決定)。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠司法院釋字第202號解釋認為有期徒刑無論如何合併執行，均
不能超越無期徒刑，無期徒刑嚴重性遠比有期徒刑高。惟刑法第77條規定被判無期徒刑逾25年，可以假釋，被判5年以上重罪累再犯不得假釋，立法技術顯有矛盾，立法當時未能考慮整部刑法，產生假釋法理上衝突(方文宗，重刑累再犯不得假釋之探討，中央警察大學警學叢刊第40卷第4期，99年1月，第140頁)。
㈡進一步言之，刑法第77條第2項第2款之重罪三振條款，係於9
5年第17次刑法修正案因應當時時空背景下的立法。立法理由係認為「若有條文所述情形，顯見刑罰教化功能對其已無效益，故為社會之安全，酌採美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會。」將造成判處無期徒刑者仍有假釋之機會，受較輕之有期徒刑宣告者，反而不得假釋，顯有以下幾點疑義：
⒈何謂刑罰教化功能對其已無效益：到底何謂刑罰教化功能對
其已無效益，是否有所評估或是實證基礎？縱然不以實證基礎作為佐證，觀諸法院向來在認定教化功能對受刑人無效一事上，係採取極為嚴格之標準，甚至最為嚴重的殺人重罪，也仍能發揮教化作用，為何於此卻可斷然認定監所教化功能已無實益，並即認為為社會之安全，可以限制此類受刑人假釋之機會。
⒉是否所有徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最輕本刑5年以上
之罪之受刑人，皆符合刑罰教化功能對其已無效益之情形非無疑義：按假釋之審酌本來就係考量個案當中的悛悔實據情形予以判斷，今斷然以特定類型之受刑人即一律謂其無法被教化，恐有本末倒置之嫌，而忽略假釋的個案准駁精神。觀釋字796號大法官解釋之內容，亦指出假釋相關條文中，忽略個案審查而一概一體視之的情形並非妥適。
⒊監獄之功能並非僅有隔離無害化之功能：按刑罰之功能兼有
教化等相關考量，今斷然認定有徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最輕刑本5年以上之罪之受刑人，刑罰教化功能對其已無效益，若係如此，則承認監所無法教化此人，又將其關於監所之內，無異自我矛盾承認監所功能僅有隔離無害化之作用。
⒋三振條款之適用結果較無期徒刑案件嚴苛：無期徒刑之假釋
門檻係25年，惟三振條款之假釋規定卻是直接不准聲請假釋，則在個案中往往導致此類受刑人需要服較無期徒刑之受刑人久的刑期。此無異於宣示無期徒刑之罪較不嚴重，鼓勵受刑人與其犯多次之較為小之罪，不如一次做一票大的。
⒌三振條款在刑事政策上的策略並不妥適：在三振條款的情形
下，因為受刑人已經沒有假釋希望，此時對於其而言，在監所內並無任何服從或是改善自身的誘因，顯然不利教化，更不利於監所內之秩序維持，於執行端而言本非妥適。此外，在審判端的情形，因為已經沒有假釋希望，則往往在審判或審訊過程當中，對於被告並無誘因去提供更多的資訊，以利進一步的追緝，反而使真正的上游等罪犯可以逃匿。
㈢學理上亦有論者舉例指出，對於一個重罪累再犯者，第一、
二次犯強盜罪被判10年有期徒刑，第三次犯殺人罪被判無期徒刑，該名累再犯僅能執行無期徒刑，不執行前二項強盜罪判處之10年徒刑，當無期徒刑執行期間，經過減刑，可能被減為20年，即令未曾減刑，於無期徒刑執行25年後，自監所表現良好，也可以獲得假釋出獄的機會。如果另外一個犯罪人，所犯三罪都是5年以上重罪，依據刑法第77條第2項第2款，重罪三犯不得假釋之規定，如此違法行為，二相較之下，犯重罪者可以假釋，犯輕罪者卻永遠不得假釋，顯然有失公平(鄭逸哲，關於累犯、緩刑、假釋和保安處分之新刑法修法簡評，月旦法學雜誌第121期，2005年6月，第280至282頁)。
㈣經查，原告所犯罪刑原即屬於非一次性的犯罪類型，會在一
定連續時間內密集發生，且就其罪刑之究責，即已反映在判刑及應定執行刑(5年8月，5年10月)。就犯罪情節，乃至於對社會造成的危害程度觀之，即便合併執行後的效果看起來似乎罪大惡極，然而槍砲案件的特徵原即在於短時間內重複犯案，就個別犯行和案件類型特徵綜觀，均應認較達到可宣判「無期徒刑宣告者」為輕。然而，在同樣皆符合刑法第77條第2項2款要件的情況下，危害情節較重之判處無期徒刑者得以有提報假釋機會，反而較輕罪者，法律卻不准許給予假釋機會，致造成「情輕者不准申請提報假釋，情重者卻可以申報假釋」的不公平現象，顯違反憲法第7條平等原則及同法第23條比例原則。原否准提報假釋之決定及原申訴決定均未見及此，於憲法所揭橥之原則，顯未相合等語。
㈤並聲明：
⒈原否准提報假釋之決定及申訴決定均撤銷。
⒉被告對於原告112年11月20日函文稱原告不適用假釋，應作成
准予適用之處分。
三、被告則以：㈠按法務部104年5月4日法矯字第10403003040號書函要旨，未
經許可持有槍枝，乃繼續犯之類型，雖於持有當時犯罪即已成立，但因犯行繼續至持有行為終了之時，故為單一犯罪行為，不能割裂(最高法院101年度台上字第624號及100年度台上字第4162號等刑事判決參照)，合先敘明。
㈡次按刑法施行法第7之2條第1項規定，於86年11月26日刑法修
正公布後，94年1月7日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，其假釋適用94年1月7日修正施行之刑法第77條規定，併予敘明。
㈢查原告曾於95年8月19日犯最輕本刑5年以上之刑法第330條第
1項強盜罪，經法院判處有期徒刑9年、累犯確定(下稱甲案重罪累犯)，與他罪裁定應執行刑9年2月15日後，並於103年11月11日假釋出監，保護管束於104年9月19日屆滿，假釋未經撤銷視為執行完畢；再查原告先分別既自不詳時日起開始非法持有槍枝而犯槍砲罪有期徒刑5年8月及自94年間某日起開始非法持有槍枝而再犯槍砲罪有期徒刑5年10月，該二犯罪行為即已成立，雖刑法第77條第2項第2款不適用假釋規定於95年7月1日始生效施行，惟持有槍枝之犯行繼續分別各至105年5月9日及111年5月18日經警方查獲後始告終了，爰此，原告於前揭甲案重罪累犯執行完畢5年以內之104年9月20日至109年9月18日間，再犯最輕本刑5年以上之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項槍砲罪共2次，並各分別經法院判處有期徒刑5年8月1次、5年10月1次，上開2罪應符合94年1月7日修正施行之刑法第77條第2項第2款之規定而不適用假釋，於法核屬有據，並無違誤。另原告尚犯有其他毒品等案件，因非屬最輕本刑5年以上之罪，仍有假釋規定之適用。
㈣有關重罪累犯不適用假釋(俗稱三振條款)之規定，參其立法
意旨乃謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑5年以上重罪累犯之受刑人，其已依第3項規定(執行逾三分之二)獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於1.假釋期間、2.徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最輕刑本刑5年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第2項第2款增訂之。」至於原告所陳述「刑法第77條第2項第2款規定有違體系正義，尤與比例原則相左，更與假釋目的相互牴觸」等情是否違反憲法相關原則，已逾被告機關職權所掌，前揭法律規定係政策考量，乃立法之裁量，準此，基於權力分立原則，司法執行機關本應依法行政原則，憑辦所管相關業務，特此敘明等語㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠應適用之法令：
⒈監獄行刑法第93條第1項第1款規定：「受刑人因監獄行刑有
下列情形之一者，得以書面或言詞向監獄提起申訴：一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。」。
⒉監獄行刑法第104條規定：「審議小組應依職權調查證據，不受申訴人主張之拘束，對申訴人有利及不利事項一律注意。
」。
⒊監獄行刑法第111條第2項規定：「受刑人依本法提起申訴而
不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。二、認為前款處分違法，因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前款處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。三、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或未於二個月內依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害，或因監獄行刑之公法上原因發生財產上給付之爭議，得提起給付訴訟。就監獄之管理措施認為逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，亦同。」。
⒋刑法第77條第1項規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無
期徒刑逾25年，有期徒刑逾2分之1、累犯逾3分之2，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」；同條第2項第2款規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：……
2、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。」。㈡本件事實概要欄所述情節，有收容人輔導紀錄表、申訴決定
書、送達證書、系爭函文、臺灣高等法院臺南分院98年度聲字第365號刑事裁定、96年度上更(一)字第410號刑事判決、原告全國刑案資料查註表、原告受刑人身分簿、臺灣嘉義地方檢察署111年執更二字第514號、112年執二字第2798號執行指揮書、臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第515號刑事判決、臺灣嘉義地方法院111年度訴字第510號刑事判決、被告112年第12次收容人申訴審議小組會議紀錄等件在卷可稽(被告卷【不可閱覽】第3至10頁、第46至78頁、第88至112頁、第114頁、第127至163頁、第167至170頁；本院卷第19頁)，堪認為真。
㈢經查，原告曾因犯刑法第330條第1項強盜罪，經臺灣高等法
院臺南分院以96年度上更(一)字第410號判決判處有期徒刑9年確定，且為累犯(原告前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院裁定應執行有期徒刑5年10月確定，於94年11月7日執行完畢，構成累犯)，復與他罪經臺灣高等法院臺南分院98年度聲字第365號裁定應執行有期徒刑9年2月15日，並入監執行，嗣原告於103年11月11日假釋付保護管束出監，並於104年9月19日保護管束期滿。惟原告復於保護管束期滿後之105年5月9日、111年5月18日先後遭警查獲，其自不詳時日及94年某日起開始非法持有制式、非制式手槍，經臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第515號、臺灣嘉義地方法院111年度訴字第510號分別判處5年8月、5年10月確定，而於111年6月17日入嘉義監獄鹿草分監執行，後於同年月21日移入被告監獄服刑。爰此，原告已符合「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」、「於受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪」等要件，該當刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之規定。故被告經審查原告之刑期紀錄，以系爭函文通知原告再犯非法持有制式、非制式手槍罪，經判處有期徒刑5年8月、5年10月各1次，符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之規定，核屬依法有據，其審查假釋作業流程並無違誤。
㈣原告雖稱刑法第77條第2項第2款規定，使執行有期徒刑者之
假釋條件較執行無期徒刑者為嚴，與假釋目的相牴觸，違反比例原則及平等原則云云，惟：
⒈按重罪累犯不得假釋（俗稱三振條款）之規定，參其立法意
旨乃謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑5年以上重罪累犯之受刑人，其已依第1項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於1.假釋期間、2.徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕刑本五年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第2項第2款增訂之。」上揭刑法第77條第2項第2款要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於釋放進入社會後短期間又再犯重罪，屬具高度反社會性之人，基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠。衡其立法目的尚屬正當，與手段之間亦非無實質之關聯，故刑法第77條第2項第2款規定尚難認有違反憲法第23條比例原則之嫌。
⒉且該款要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於回歸社會後
，短期間又再故意犯重罪，國家既給予其二次徒刑教化之機會，卻仍然無視將來可能受到不能假釋之嚴重後果，竟選擇故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，足見其高度反社會性，顯然已無以假釋施予恩惠之餘地；況且，有期徒刑之受刑人僅三犯重罪部分不得假釋，其所犯之其他非重罪部分仍得依刑法第77條第1項規定報請假釋，是基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠，權衡個人對其利害之抉擇可能性與社會防衛必要之正當性，尚與比例原則無違。又無期徒刑累犯部分，立法者考量因初犯至少需執行25年，相較舊法已提高一倍，對被告已有相當之嚇阻效果，且人之壽命有限，累犯如再加重5年或10年，並無實益，如其仍無悛悔實據，可不准其假釋，以避免刑罰過苛，因此符合刑法第77條第2項第2款規定之有期徒刑受刑人，縱不適用刑法假釋之規定，其所受刑罰懲罰程度，並無明顯大於無期徒刑受刑人，亦難認有違反比例原則及平等原則之處。
⒊另按「基於憲法第7條規定之平等原則，立法者對相同事物，
應為相同對待，不同事物則為不同對待；如對相同事物，為無正當理由之差別待遇，或對不同事物為相同之待遇，皆與憲法第7條之平等原則有違。」（司法院大法官釋字第666號、第687號、第793號及第801號解釋參照）。觀諸刑法第77條上開修正理由，已詳細說明有期徒刑之受刑人三犯重罪部分不適用假釋及刪除無期徒刑累犯假釋條件限制之理由，顯見其事務本質上有所不相同，當應為不同之處理，始符合上揭大法官對於憲法第7條之平等原則所為「等者等之，不等者不等之」之闡釋，尚難認違反平等原則。
⒋至原告主張今斷然認定有徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最
輕刑本5年以上之罪之受刑人，刑罰教化功能對其已無效益，則無異承認監所無法教化此人，自我矛盾承認監所功能僅有隔離無害化之作用云云。按刑罰之目的主要有應報理論、一般預防理論和特殊預防理論，簡而言之，阻隔或監控、嚇阻再犯及嚇阻欲仿傚者和其他相似行為者與撫慰、補償受損者及其相關人事物，都是刑罰之目的，對於多次犯罪、重型之受刑人給予較少之假釋機會，應有符合嚇阻再犯及嚇阻欲仿傚者之目的，而屬適當且合目的性原則，且方法應有助於目的的達成。承上所述，受刑人本即以服刑為原則，對於依法未能享有人身自由之受刑人，經斟酌個別受刑人犯罪情節、再犯率高低等具體事項，於假釋聲請條件給予限制，並未額外剝奪受刑人之權利，是無違損害最少原則。再參以刑法第77條立法理由，對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，前既已受刑罰，卻仍成為累犯，顯見刑罰教化功能對其較無效益，是為社會之安全此重要之目的，限制此類受刑人聲請假釋，應認符合狹義比例原則。
五、綜上所述，被告以系爭函文認定原告犯非法持有制式、非制式手槍罪部分不適用假釋，於法並無違誤，申訴決定予以維持，核無不合。原告對於系爭函文及申訴決定不服，訴請撤銷否准提報假釋之決定及申訴決定，並無理由，應予駁回；另原告訴請被告應作成准予適用假釋之處分，因原告不適用刑法第77條第1項得報請法務部許可假釋之規定，業如前述，故原告此部分請求亦無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
法 官 謝琬萍上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
書記官 林秀泙