高雄高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第一庭
113年度簡字第149號原 告 徐素珍被 告 臺南市政府勞工局代 表 人 王鑫基訴訟代理人 鄭名家
顏士閔上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺南市政府民國113年6月6日府法濟字第1130766252號訴願決定，向本院提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。同法第236條規定：「簡易訴訟程序除本章別有規定外，仍適用通常訴訟程序之規定。」經查，本件原告起訴時之聲明原為：「原處分撤銷」（本院卷一第11頁），嗣原告於訴訟進行中變更訴之聲明為：「訴願決定與原處分均撤銷」（本院卷一第131頁），經核原告上開訴之變更，與原訴請求之基礎事實相同，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：原告未經許可，聘僱行蹤不明致許可失效之越南籍外國人NGUYEN THI CHUNG（護照號碼：M0000000，下稱N君），於臺南市佳里區佳里興606號奇美醫療財團法人佳里奇美醫院（下稱佳里奇美醫院）5001B病床從事照顧原告胞弟之工作，經內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊（下稱臺南市專勤隊）於民國112年5月23日15時6分許當場查獲。案經臺南市專勤隊函請被告審查，經被告審查屬實，依就業服務法第57條第1款、第63條第1項、行政罰法第8條及第18條等規定，以112年12月18日南市勞條字第1121639807號裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）7萬5,000元罰鍰。原告不服，提起訴願，經臺南市政府113年6月6日府法濟字第1130766252號訴願決定駁回其訴願（下稱訴願決定），原告仍不服，遂提起本件訴訟。
二、原告起訴主張：㈠原告胞弟於112年5月15日至佳里奇美醫院急診診療，並經醫
生告知需要住院，原告於辦理住院手續時，同時表達要聘僱看護，並填寫服務臺提供一對一看護需求之申請表。原告離開服務臺後，隨即接到醫院合約廠商同心派遣企業社0000000000之來電，詢問是否需要看護，經原告數度去電後，該廠商派遣首位臺籍看護即訴外人王碧枝到院後，便至護理站填寫資料。王碧枝於112年5月19日晚間告知隔日有事無法進行看護，公司會派人接替。112年5月20日N君來接替看護工作，有至護理站填寫資料。
㈡原告並非直接與王碧枝或N君議定照顧價金，就無約定之事實
，自不存在民法第482條及民法第490條所稱之「僱傭關係」及「承攬關係」，原告向醫院提出陪病看護申請自是為「委任」，醫院合約廠商派遣陪病看護給原告，原告對於派遣勞工，僅在勞務提供的內容上有指揮監督權，兩者間不具有勞動契約關係，查驗N君身分並非原告之責，派遣公司必須負起雇主確認勞工身分責任。
㈢N君遭臺南市專勤隊帶走前，原告並未支付任何款項予N君，
原告係經臺南市專勤隊指示後，始將看護費用支付予N君，卻據以為認定原告有支付工資之事實，自是無理。依醫院特約外包商一對一特約照顧服務員聘僱及收費流程，病人出院或不續聘才會收款並開立收據，原告依臺南市專勤隊指示將看護費用交付予N君，特約外包商並未收到款項，原告自無法取得收據，訴願決定書以原告未提出照服員管理員所開立之收據，據此認定原告為無聘僱憑證，亦是無理。
㈣被告係以N君臺南市專勤隊筆錄為事實依據，並未依原告請求
進一步查證筆錄內容，N君是接替王碧枝而來，斷非如N君所言係由臉書得知，且N君是最知悉自身為非法看護，其筆錄避重就輕應不足採。被告完全引用N君臺南市專勤隊筆錄，自是無理由等語。
㈤並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠N君指稱工作第一天時，原告即有指示應如何進行看護工作，
並約定日薪為2,600元，此情亦為原告所自承（同意及聘僱N君於112年5月21日至5月23日間至醫院照顧原告胞弟，並教導相關醫師交代注意事項），則N君既係受原告之指揮，在指定之場所、時間，依原告之指示提供看護之勞務，並直接自原告受領報酬，即屬僱傭關係。縱N君係原告委託醫院仲介所聘僱，仍不妨礙聘僱事實之認定。據此，原告未經許可僱用N君從事工作，且未依法查驗N君身分，違反就業服務法第57條第1款規定之事實，應可認定。
㈡依原告筆錄內容，其自陳並無查證N女身分證件，亦不能僅聽
信看護中心所言即予聘用N女，疏未查證其身分證件，容有過失。是以原告仍未善盡其應注意及查證之義務，顯示原告於聘僱過程確有過失。又被告考量原告年事已高不諳法令等情事，就原告違反就業服務法第57條第1款規定之事實，容有行政罰法第8條及第18條之情形，減輕罰鍰二分之一，處以罰鍰7萬5,000元，就其處分之方法與目的間，應稱均衡，且本案已於客觀上本諸對於裁處案件事務本質差異性而為合理之差別待遇。準此，原處分已考量比例原則及平等原則等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠本件應適用之法規：
⒈就業服務法：
⑴第42條：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙
本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」⑵第43條：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，
不得在中華民國境內工作。」⑶第44條：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」⑷第57條第1款：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱
未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」⑸第63條第1項：「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，
處15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科120萬元以下罰金。」⒉行政罰法：⑴第7條第1項：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失
者，不予處罰。」⑵第8條：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節
，得減輕或免除其處罰。」⑶第18條第1項、第3項：「（第1項）裁處罰鍰，應審酌違反行
政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。（第3項）依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」㈡本件事實概要欄所述情節，有臺南市專勤隊執行查察營業（
工作）處所紀錄表（原處分卷第44頁）、臺南市專勤隊112年9月18日移署南南勤字第1128339675號書函（原處分卷第42至43頁）、被告陳述意見通知書（原處分卷第40至41頁）、原告意見陳述書（訴願卷第53至55頁）、原處分（原處分卷第45至46頁）、訴願決定（原處分卷第47至55頁）等件在卷可稽，堪認為真。
㈢原告有聘僱N君於佳里奇美醫院5001B病床從事照顧原告胞弟工作之事實：
⒈按「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第44條規定：『任何人
不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。若二者間具聘僱關係，則為本法第57條第1款之『聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。』所規範。又上開有無聘僱關係，應依客觀具體事實認定，如該外國人有勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，則難辭無聘僱關係存在。」業經勞動部（改制前為行政院勞工委員會）91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋在案。又「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」為就業服務法第42條所明定；而對於申請聘僱外國人工作，我國係採申請許可制，主管機關係將申請者之資格條件與外國人之工作類別、項目、人數、期間及工作地點均列為須經許可內容，並課雇主監督與管理外國人之義務與責任；故就業服務法乃就容許外國人停留從事工作一事，分別於就業服務法第57條第1款及第44條訂有規範之條文，而上述勞動部之函釋，乃該機關本於行政主管機關之地位，就「就業服務法」第57條第1款及第44條適用上之區別，所為闡明法規原意之釋示，核與就業服務法立法意旨相符，行政法院自得予以援用（最高行政法院95年度判字第395號判決參照）。
⒉次按勞務契約關係是否屬勞動基準法第2條第6款所稱之勞雇
關係，應視勞務債務人對勞務債權人是否有高度從屬性而定。參諸學說及實務見解，勞工與雇主間從屬性的判斷，包括：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約（最高行政法院109年度上字第664號判決參照）。在勞務供給關係同時存在從屬性與獨立性特徵之情形，應為整體觀察，如認從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之定性判斷（最高行政法院112年度上字第292號判決參照）。
⒊經查，N君為失聯移工，有臺南市專勤隊112年9月18日移署南南勤字第1128339675號書函（原處分卷第42至43頁）、N君112年5月23日調查筆錄（原處分卷第62頁）附卷可佐，依法未經許可，不得在臺從事工作。原告雖主張其與N君間不具有勞動契約關係云云；惟查，N君經臺南市專勤隊詢問，因N君為越南籍人士，詢問過程皆有委請通譯協助翻譯，已確保受詢問者能理解詢問內容並針對問題回答，故N君所為筆錄正確性應無疑義。依N君112年5月23日之調查筆錄，可知N君係原告同意及聘僱於佳里奇美醫院5001B病床從事照顧原告胞弟之工作，原告會指派N君工作，工作內容就是協助原告胞弟餵食、換尿布、洗澡、餵藥等生活起居照顧；工資是每日2,600元，看護工作結束後才會領工資，原告有結清並支付伊3日工資共7,800元等語（原處分卷第60至61、64頁），有N君之調查筆錄及指認照片等在卷可證。又原告112年8月5日之調查筆錄亦自陳N君之工作內容就是協助原告胞弟吃飯、上廁所等生活起居照顧；與N君談妥每日工資2,600元，並當場交付N君3日工資7,800元等語（原處分卷第70頁），亦有原告之調查筆錄在卷足憑，且經原告簽名無誤。依原告與N君上開之筆錄，足以作為客觀具體事實，顯見N君有勞務提供，且與原告間有勞務報酬之約定，原告與N君間具有高度從屬關係，雙方間顯有聘僱關係存在。原告主張，洵非可採。
㈣被告認原告有違反就業服務法第57條第1款規定之情事，而依
同法第63條第1項、行政罰法第8條及第18條等規定，以原處分裁處原告7萬5,000元罰鍰，認事用法尚無違誤：
⒈觀諸行政罰法第7條第1項之規定可知，就違反行政罰上義務
行為之處罰，本不限出於故意，尚罰及過失者，且無如刑法第12條第2項「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。
」之規定，而分析違反就業服務法第57條第1款所規定（即「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」）之違規行為，足知雇主若明知所聘僱者為未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人而仍予以聘僱，或預見其若為聘僱之行為，則可能違反規定，但仍容認其發生而不違背其本意，則均屬出於故意；但雖非上開情形，然依法本應注意查證相關證件及事實，且依客觀情狀亦能注意，但卻疏未查證致聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人，則其仍屬違反就業服務法第57條第1款之規定，要屬無疑。
⒉經查，依證人何秋香（即同心人力派遣企業社【下稱同心企
業社】派駐佳里奇美醫院之員工）到庭作證陳稱，原告確有撥打公司0000000000之電話接洽原告胞弟看護事宜，然因公司目前沒有看護，所以就無法派遣看護協助原告胞弟；原告所聘僱之3名看護（包含N君）皆非該公司所派遣之看護等語（本院卷一第245至248頁），且核該公司112年5月份駐區人員名冊、看護名冊（本院卷一第279至285頁），皆未有原告所聘請之N君及王碧枝之姓名列於其中。另佐以佳里奇美醫院112年9月6日(112)奇佳護字第0611號函說明一記載：「經查徐炳煌先生於000年0月00日至112年5月27日，於本院當次住院期間並未聘用本院合約看護中心所屬之照顧服務員」等語（原處分卷第84至85頁）、113年12月11日(113)奇佳護字第0915號函說明一記載：「經查徐炳煌先生於000年0月00日至112年5月27日，在本院住院期間，並未透過本院特約看護中心聘用照顧服務員」等語（本院卷一第177頁）、114年5月27日奇佳護字第1140500378號函說明一記載：「經查證徐炳煌先生於000年0月00日至112年5月20日，並未透過本院特約看護中心聘用照顧服務員」等語（本院卷一第329至330頁）、114年6月13日奇佳護字第1140600428號函說明一記載：
「經檢視”徐炳煌先生”於112年5月15日於本院當天的就醫紀錄，未紀錄病患徐炳煌或其家屬是否曾經向本院表示欲聘請本院特約看護中心之照顧服務員」等語（本院卷一第337頁），足見原告於其胞弟住院時，並未透過佳里奇美醫院之特約看護中心（即同心企業社）聘僱任何看護人員。
⒊次查，證人陳麗珠到庭證述略以：伊聽到原告要申請同心公
司的看護時，得知其電話號碼，並打電話詢問原告是否需要看護；伊有告知原告自已不是同心企業社的看護，原告仍願意透過她聘請看護；她就找王碧珠來，後來王碧珠因為有事要處理，她就請她朋友找N君來；因為N君不知道看護地點，所以她就帶N君去病房等語（本院卷二第141至145頁）。又依證人王碧珠到庭作證陳稱：對於是否有於112年5月15日至112年5月20日至佳里奇美醫院病房擔任原告胞弟看護乙事沒有印象；陳麗珠有介紹她做過看護；她有在佳里奇美醫院看護過等語（本院卷二第155至157頁），原告對王碧珠有擔任其胞弟看護一事並不爭執，並有佳里奇美醫院登錄之陪病者資料（本院卷一第331頁）在卷可佐，可知原告明知陳麗珠並非佳里奇美醫院之特約看護中心之員工，仍執意透過其介紹看護協助其胞弟之看護工作，其應可預見所聘僱之N君屬「未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」之可能性，而原告卻疏未查證N君是否具有合法工作之身分，顯難謂原告已盡前開雇主之身分查證義務而可卸責，其就違反就業服務法規定，縱無故意亦難謂無過失。原告主張查驗N君身分並非原告之責，派遣公司必須負起雇主確認勞工身分責任云云，自不足採。
⒋承上所述，原告違規情節尚稱明確，主觀上亦有過失，被告
考量原告年事已高且不諳法令，以原處分減輕裁處罰鍰金額之二分之一即7萬5,000元，訴願決定以難認原告有得因不知法規減輕或免除其責任之事由，無行政罰法第8條但書之適用餘地，惟依不利益變更禁止原則，而為維持原處分之決定，其認事用法並無悖於法規之處，應予維持。
五、綜上所述，原告違規事實核屬明確，被告以其違反就業服務法第57條第1款規定，而依同法第63條第1項、行政罰法第8條及第18條等規定，對原告裁處7萬5,000元罰鍰，於法並無違誤，裁量尚無明顯逾越裁量範圍、濫用裁量或怠於裁量之情，訴願決定本於不利益變更禁止原則遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由。中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
法 官 謝琬萍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
書記官 林秀泙