高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭113年度簡字第255號民國114年3月24日辯論終結原 告 李彦融即上御酉企業社被 告 臺南市政府勞工局代 表 人 王鑫基訴訟代理人 鄭名家
周孚定上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺南市政府中華民國113年11月13日府法濟字第1132347740號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、事實概要：原告未經許可，聘僱來臺後行蹤不明，遭撤銷居留許可之訴外人越南籍外國人HOANG THANH PHUONG（下稱H君），在臺南市○區○○路0000號上御酉企業社從事洗頭及頭皮按摩工作。經內政部移民署南區事務大隊高雄市專勤隊（下稱高雄市專勤隊）於民國113年6月24日受理高雄市政府警察局鳳山分局移交自行到案之H君，H君主動陳述上情，高雄市專勤隊乃移請被告查處。經被告審酌相關事證後，認原告違反就業服務法第57條第1款規定事證明確，爰依同法第63條第1項前段規定，以113年8月23日南市勞條字第1131167745號裁處書（下稱原處分），裁處罰鍰新臺幣（下同）15萬元。原告不服，於訴願後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：
（一）主張要旨：
1.原告對H君無任何指揮監督關係，H君無須遵守服務紀律及接受懲處，且H君為獨立作業，可自行決定是否上班，原告是以拆帳方式給付報酬，故不具人格、經濟從屬性。原告與H君間為承攬關係而非僱傭關係。
2.原告不知H君為逃逸外勞，被告片面採信H君之陳述而為裁罰，損害原告權益。
（二）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
1.原告於113年7月1日高雄市專勤隊調查筆錄即坦承聘僱H君從事洗頭、頭皮按摩及掃地工作，又H君係按件計酬類型，有提供勞務始有報酬，並無約定期程應完成特定之工作，具有經濟從屬性，原告與H君應屬僱傭關係。
2.原告為商號負責人，對所從事商業行為本有能力及義務探求與其事業有關之法令，亦可尋求專業人員的諮詢、協助，無可認有不知法令可減免行政責任規定之適用。其對於所經營之越式頭療會館商號，負有監督及管理之注意義務，應對為其從事工作之外國人進行查證，以確認其具合法從事工作之身分，竟疏於查證，致非法聘僱H君從事工作長達近1年之久，有重大過失，甚或係最後2個月明知其失聯移工身分仍聘僱，乃係故意違法，並無行政罰法所定得予減輕處罰相關規定之適用。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）原告與H君間是否有聘僱關係？
（二）原處分有無違誤？
五、本院之判斷：
（一）事實概要欄所述之事實，有內政部移民署外人居停留資料查詢（外勞）-明細內容（本院卷第189頁）、H君之113年6月25日高雄市專勤隊調查筆錄（本院卷第153至157頁）、高雄市專勤隊113年7月9日移署南高勤字第1138366039號書函（本院卷第151至152頁）、原處分（本院卷第15至16頁）及訴願決定（本院卷第19至28頁）等證據可以證明。
（二）應適用之法令：
1.就業服務法：⑴第43條：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」。
⑵第48條第1項：「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。……。」。
⑶第57條第1款：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘
僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」。⑷第63條第1項前段：「違反……第五十七條第一款……規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。」。
2.行政罰法：⑴第7條第1項：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」。
⑵第8條前段：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。」。
（三）經查：
1.就業服務法第57條第1款明文禁止聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人從事工作，旨在保障本國國民工作權，避免妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，故針對聘僱外國人於中華民國境內從事工作，係採申請許可制。
2.次按勞務契約關係是否屬勞動基準法第2條第6款所稱之勞雇關係，應視勞務債務人對勞務債權人是否有高度從屬性而定。參諸學說及實務見解，勞工與雇主間從屬性的判斷，包括：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約（最高行政法院109年度上字第664號判決參照）。在勞務供給關係同時存在從屬性與獨立性特徵之情形，應為整體觀察，如認從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之定性判斷（最高行政法院112年度上字第292號判決參照）。
3.原告與H君間有聘僱關係：⑴原告先自111年2月24日起，在高雄市○○區○○路0000號2樓獨
資經營「御酉企業社」，開設「默-越式頭寮會館-高雄店」（下稱高雄店），已於113年5月3日歇業），嗣自112年9月26日起，在臺南市○區○○路0000號獨資經營「上御酉企業社」，開設「默-越式頭寮會館-臺南店」（下稱臺南店），兩間企業社之登記營業項目均包含美容美髮服務業、按摩業、腳底按摩業等乙節，有該兩間企業社之經濟部商工登記資料（本院卷第83、95頁）附卷可佐。可認原告先開設高雄店，嗣又開設臺南店，兩者經營型式均相同。
⑵依H君於高雄市專勤隊調查筆錄所述：我在網路上看到高雄
店應徵廣告，於112年3月左右前往應徵；沒有特別簽訂契約，老闆（指原告）每個月都會發薪資，有薪資單作紀錄；我自112年4月開始非法工作到112年12月左右離開，原告將我調往臺南店工作；我的工作項目是洗頭及頭部按摩；工作時間從12點至21點，1個月休8天，自己排。越式洗頭1個月大概7萬元，但後面生意越來越不好，變成每個月
2、3萬元；每洗1個頭的收入是跟雇主對半分；是原告開車載我去臺南店，當時臺南店還未開幕，幫忙打掃店裡衛生等語（本院卷第154、155頁）。原告於本院審理時則自陳：H君自112年至其高雄店工作，工作內容是洗頭髮、按摩等，工作時間是中午12點到晚上8點，偶爾加班，會到晚上9點；1個月休假8天，跟H君是對半拆帳，H君有至臺南店工作，工作內容、工作時間、休假方式、薪水均與高雄店一樣；我跟店內員工都會一起打掃衛生；H君在臺南店工作日期大概2、3天，1個禮拜內，薪水沒有少給她等語（本院卷第241、242頁），核與H均所述大致相符，可認H君是因原告刊登之應徵廣告而前往應徵，於原告所經營越式洗髮店從事之工作，亦與原告經營企業社之登記營業項目相符。H君並聽從原告之安排，先後在原告經營之高雄店、臺南店從事工作，工作內容、工作時間、休假方式、報酬給付方式均前後一致。
⑶復參酌原告與H君於112年間之LINE對話紀錄「原告：明天
要來上班，以後盡量不要這樣了……H君：對不起老闆」、「H君：老闆，我10月發的薪水，可以不扣20％嗎？……原告：好的，沒關係，那就先不扣」等語（本院卷第165頁）。嗣H君提出112年5月至11月之各月薪資列表與原告對帳後，原告回以：「5月14832……9月6772總共45170+1月台南+高雄薪水24541全部加起來69711」等語（本院卷第167至171頁），益加可證原告將H君納為自己經營事業體系內之一環，H君並聽從原告指示上班，並無任憑己意上班與否之權利，且薪資給付方式亦受制於原告。是參諸前述，H君依附於原告經營之店面從事與原告經營事業相同之工作，係為原告之營業而勞動。又H君之工作地點、上班時間、日數、薪資給付等勞動條件均受制於原告，乃服從於原告之指揮、命令、調度，可認H君對原告有高度從屬性，H君係受原告聘僱無誤。
⑷原告雖主張與H君無任何指揮監督關係、H君為獨立作業，
可自行決定是否上班、原告是以拆帳方式給付報酬，與H君間為承攬關係而非僱傭關係，然：
A.僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號民事裁判要旨參照）。
B.關於僱傭或承攬契約之工時、報酬等，法無明文規定。工時是否固定、報酬給付模式、抽佣與否，均非判斷僱傭或承攬關係之唯一標準。應視契約當事人約定之真意、契約之目的及實際提供勞務之内容以為斷。H君之工作內容為替客人從事洗頭、按摩，依其工作屬性，雖為H君可獨立完成之作業，然若非依附於原告經營事業體，其即無法完成。又依前所述，H君之工作地點由原告安排，工作時間固定，偶爾加班，雖排休日期得由H君自行安排，但排休總日數仍受限於月休8天，且於H君未到班之際，原告仍請其要到班，H君顯係接受原告之指揮、調度，無自行決定上班地點及上班與否之權利。至於H君之薪資雖係以對半拆帳方式發放，然不論僱傭或承攬關係，法均無強制規定計算報酬之方式，自亦非以拆帳方式即得論斷其2人為承攬關係。
C.是依前所述，H君所從事工作與原告之營業項目相同，其工作地點、上下班時間、每月排休日數、薪資發放等勞動條件均受制於原告，亦有如一般勞工偶爾超時加班之情形。再參酌其2人間之LINE對話紀錄，可見其2人就原告應支付H君之報酬，皆以「薪水」稱之，H君則稱呼原告為「老闆」，顯見其2人間具有高度從屬關係，H君為原告所聘僱無誤。原告主張其與H君間為承攬關係，並不足採。
4.原處分並無違誤：⑴H君原於112年2月4日持工作居留簽證來臺，於同年2月22日
因行方不明遭內政部移民署於112年4月19日為撤銷居留許可處分，處分生效日期為112年5月9日乙節，有內政部移民署外人居停留資料查詢（外勞）-明細內容（本院卷第189頁）附卷可稽。依前揭H君提出之薪資列表，可認H君至少於000年0月間即已開始在高雄店工作。原告雖爭執一開始不知悉讓外國人在店內工作須經主管機關許可，且以為H君為外籍配偶，不清楚H君為逃逸外勞等語。然法律既明訂聘僱外國人須事先申請許可，且原告獨資經營事業，對所從事商業行為本負有探求是否符合相關法令規定之義務，依行政罰法第8條前段規定，自不得因不知法規而免除行政處罰責任。再原告自述並未向H君查證過相關證件等語（本院卷第244頁），則其所稱「以為H君為外籍配偶」即無所據。復參以原告與H君於112年間之LINE對話紀錄「原告：明天要來上班，以後盡量不要這樣了。H君：警察在路口工作，沒有路可走，我不得不回去了……原告：你們要不要換地方住」等語（本院卷第165頁），H君於高雄市專勤隊調查筆錄亦陳稱：原告知悉其為失聯移工仍為聘僱等語（本院卷第155頁）。顯然原告知悉H君有躲避遭警察查緝之情，甚至建議H君是否換地方居住，則原告豈有不知H君為逃逸外勞身分之理。何況H君亦稱原告知悉其為失聯移工仍為聘僱。是原告聘僱H君既未向中央主管機關申請許可，且知悉H君為逃逸外勞身分仍為聘僱，主觀上顯具有故意違反就業服務法第57條第1款行政法上義務之可非難性及可歸責性。故原告前揭主張，顯係卸責之詞，不足採信。
⑵是原告身為雇主，未經許可聘僱已撤銷居留許可之外國人H
君在店內工作，有違反就業服務法第57條第1款規定之情事，則被告依同法第63條第1項規定，裁罰最低罰鍰額度15萬元，經核並無逾越裁量權限，於法無違。
⑶又原告出於違反就業服務法第57條第1款行政法上義務之單
一意思，聘僱H君接續在高雄店及臺南店工作，該當於一個違反就業服務法第57條第1款行政法上義務之行為，高雄市政府勞工局就此亦未另行裁罰，有高雄市政府勞工局114年2月5日高市勞就字第11430672000號函（本院卷第221至222頁）可佐，本件自無一案二罰之情形，併予敘明。
六、綜上所述，原告主張俱無可採，原處分經核並無違誤。訴願
決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，一併說明。
八、結論：原告之訴無理由。中 華 民 國 114 年 4 月 21 日
法 官 顏珮珊以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本）。如未按期補提上訴理由書，則逕以裁定駁回上訴。中 華 民 國 114 年 4 月 21 日
書記官 洪儀珊