高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭113年度簡字第239號民國114年10月14日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 吳岳龍律師
吳剛魁律師上 一 人之複代理人 陳廷彥律師被 告 臺南市政府社會局代 表 人 郭乃文訴訟代理人 曾靖雯律師上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服臺南市政府中華民國113年9月5日府法濟字第1131205865號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、事實概要：原告為臺南市永康區○○國民小學（下稱○○國小）學習扶助班（下稱學扶班）教師，於民國112年12月5日，持磁鐵條責打學生○○○（104年生，於事發時未滿12歲，為兒童，下稱A生）小腿致傷。經被告審酌調查事證，認原告違反兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第49條第1項第15款其他對兒童為不正當行為規定之事實明確，爰依同法第97條、臺南市政府辦理違反兒童及少年福利與權益保障法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第3點附表項次33等規定，以113年5月2日南市社家字第1130562894號裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰。原告不服，於訴願後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1.事發當時，因A生玩鬧，將雙腳分別置於電腦桌橫桿（離地高度約10公分）及原告所坐之木頭椅側桿（離地高度約25公分）。原告已口頭提醒並制止，惟A生趁原告未注意時，又回復上開行為，時值原告左手持塑膠磁鐵條批改指導其他學生作業，起身時，因A生之動作致椅子重心不穩，使兩人險些跌倒。在此突發情況下，原告為穩定椅子並避免A生摔倒，緊急用手穩住椅子之過程中，左手所持塑膠磁鐵條不慎揮到A生右小腿（下稱第1次揮拍行為），此乃出於反射性動作，並非故意，依行政罰法第7條規定應不予處罰。後因A生屢勸不聽，原告為輔導管教A生，避免其再次作出危險行為，故持塑膠磁鐵條拍打A生右小腿1下（下稱第2次揮拍行為），屬於避難性措施，非主動造成A生心理傷害，且A生受輔導管教後，均無出現哭泣或表示疼痛之反應，故未合於兒少法第49條第1項笫15款所指不正當行為。A生之受傷照片僅足以證明其身上留有傷痕，但該傷痕是否因原告拍打所致，無從證明。
2.依據臺南市教師申訴評議委員會113年10月17日評議書（下稱教師申訴評議書）可知，○○國小組成之校事會議與調查小組成員，其中教師會代表均非依規定由教師會推派，組成員及組成方式有重大瑕疵。且受訪談之學生均為未成年人，有部分學童復未有法定代理人在場而逕行接受調查，違反行政程序法第22條第1項第1款、第2項規定，亦有程序上重大瑕疵。又調查委員於訪談過程中，對於原告有利之陳述完全不予採納，且多次以不利原告之事實為誘導詢問，而A生及受訪學童於事發時年約8歲，正值建立自身認同之時期，易受到與談者之暗示而迎合其用詞，供述難免頗多缺失。且自學童間之供述觀之，關於原告是否有不當行為、是否有擊打A生大腿、擊打次數等，並無一致之結論，依此作成之疑似不當管教/違法處罰事件調查報告（下稱○○國小調查報告）顯不足採。臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱家防中心）依據有瑕疵之○○國小調查報告認定之事實基礎，對A生及其家長另進行訪談作成之調查報告，亦有重大瑕疵。原處分遽為引用，顯有「判斷出於錯誤之事實認定」之恣意違法。另A生姐姐、母親所知均來自A生之陳述，欠缺補強證據適格。被告、訴願機關未查明，徒憑A生片面不實之詞，據以認定原告有為兒少法第49條第1項第15款所指不正當行為，均明顯違背經驗法則與論理法則。
3.兒少法第49條第1項第15款概括規定所規範之行為態樣，其性質、程度當然必須與前14款情形性質相類、程度相當，始得以裁罰基準第3點附表第33項適用同一裁量基準。
原處分所認定之事實顯不該當兒少法第49條第1項前14款之情形，自不應相提並論，逕行一律以6萬元處罰。何況本件尚未達應裁罰之程度。
（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1.原告有持磁鐵條責打A生腿部為不爭之事實，依據○○國小調查報告，有其他同學目擊可證，原告此行為已侵害兒少身體自主權及人格發展權，業經○○國小調查認定屬違法處罰行為。A生時年8歲，尚處於兒童認知發展階段，正確行為觀念尚需引導建構之，原告身為專業教育人員，應知管教行為應與管教目的具合理關聯性，基於體罰零容忍及保護兒少不受任何形式暴力之立法精神，原告持磁鐵條弄傷A生腿部之行為，無論是輕微體罰或過失造成，均構成兒少法第49條第1項第15款所指之不正當行為。
2.教師申訴評議書係就原告申訴不服○○國小113年1月16日○○小人字第1130004527號令申誡1次之處分（下稱申誡處分）所為之決議，與本件是否構成違反兒少法規定並無直接關聯，且相關訪談紀錄都是受訪談者出於自由意志所為與本件相關之陳述，難謂不能作為本件審酌之事證。而兒少於事發經過時日後接受調查時，可能會有記憶不清或記錯受傷部位之情況，自不能因此全盤否定兒少之陳述。且訴外人即A生導師○○○（下稱吳師）於事發後確實有接獲A生家人反應A生遭原告責打之事，且有提供腿部傷勢照片，核與○○國小調查報告、家防中心調查報告內容吻合。
3.家防中心接獲通報後，即指派社工進行調查，被告並於113年4月11日召開113年度第3次兒少保護案件行政裁罰調查會議（下稱系爭會議），由具處理兒少保護案件經驗之社政、教育及法律等專業知能委員組成，綜合審酌當事人及關係人之陳述、傷勢照片、○○國小調查報告、家防中心調查報告等相關證據，認原告構成兒少法第49條第1項第15款之其他對兒童為不正當行為之決定，有判斷餘地之適用。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點：原告有無持磁鐵條責打A生小腿致傷，而違反兒少法第49條第1項第15款之規定？
五、本院之判斷︰
（一）前提事實：事實概要欄所述之事實，有○○國小調查報告（本院卷第115至130頁）、家防中心調查報告（本院卷第177至185頁）、系爭會議紀錄（節錄版）（原處分卷第42、43頁）、A生受傷照片2張（本院卷第261、263頁)、原處分（原處分卷第44頁）及訴願決定（本院卷第35至42頁）等證據可以證明。
（二）應適用的法令：
1.兒少法：⑴第2條：「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人……。」。
⑵第49條第1項第15款：「任何人對於兒童及少年不得有下列
行為：……十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」。
⑷第97條：「違反第49條第1項各款規定之一者，處新臺幣6萬元以上60萬元以下罰鍰，……。」。
2.裁罰基準第3點：「主管機關及各目的事業主管機關處理違反兒童及少年福利與權益保障法事件統一裁罰基準如附表。對於個別案件有特殊情況者，得敘明理由，依前項基準酌予加重或減輕處罰。」：
附表項次33：「法律依據：第49條第1項各款及第97條。
違規樣態：對於兒童及少年有下列行為者：十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。裁罰基準：處以下罰鍰，……：1.第一次處新臺幣6萬元。」。
（三）經查：
1.按行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人事實主張及證據聲明之拘束；行政法院應依職權調查證據，為行政訴訟法第125條第1項及第133條所明定。據此，行政機關如就行政處分要件事實之主要事證已予調查認定，事實審法院仍應依職權查明為裁判基礎之事實關係，不受當事人主張之拘束。而行政機關對於作成處分違規事實之存在負有舉證責任，受處分人並無證明自己無違規事實存在之責任，尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違規事實存在。倘經調查結果，僅使事實關係陷於真偽不明之狀態，法院仍應認定該事實為不存在，而將其不利益歸於應舉本證之行政機關。
2.依原處分所指裁罰事實，係認定原告於112年12月5日「持磁鐵條責打A生小腿致傷」，構成兒少法第49條第1項第15款之其他對兒童為不正當之行為。原告雖不爭執該日有持磁鐵條揮拍A生小腿2次之事實，惟否認有「責打A生小腿致傷」，是原告是否有原處分所指裁罰事實而構成兒少法第49條第1項第15款之其他對兒童為不正當之行為，自應審究原告持磁鐵條揮拍A生小腿之行為，有無致A生小腿受傷及是否出於責打之故意。
3.○○國小調查報告之調查訪談內容有重大瑕疵，不得引以作為本件證據使用：
⑴按教師法第29條規定高級中等以下學校教師之解聘、不續
聘、停聘或資遣程序及相關事項之辦法，由中央主管機關定之。是為完善不適任教師處理機制，增進教學品質，並保障學生學習權及教師工作權，教育部乃依據教師法第29條之授權規定，訂定高級中等以下學校教師解聘不續聘停聘或資遣辦法（下稱解聘辦法），使高級中等以下學校處理校園事件時有所依循，於滿足事實認定需求之情況下，同時兼顧避免調查偏頗以保障師生權益。依本件行為時及○○國小對原告為申誡處分時之解聘辦法第2條第4款、第4條、第5條規定可知，學校接獲檢舉或知悉教師疑似有體罰學生情形，應召開校園事件處理會議（下稱校事會議）審議，校事會議並應組成調查小組。而無論校事會議或調查小組成員，均需包含學校教師會代表1人，學校無教師會者，則由該校未兼行政或董事之教師代表擔任。另依教師法第40條第5款規定，派出代表參與教師聘任、申訴及其他與教師有關之法定組織，為各級教師組織之基本任務。故高級中等以下學校處理教師疑似體罰學生事件所召開之校事會議及組成之調查小組，組成員中之學校教師會代表均需由學校教師會推派代表參與，僅於學校無教師會時，始由該校未兼行政或董事之教師代表擔任。是高級中等以下學校處理教師疑似體罰學生之校園事件，自需由具備專業性及公正性之法定成員召開校事會議審議及組成調查小組調查，依此作成之調查報告始具有可信性。
⑵依○○國小113年2月29日○○小學字第1130015940號函（原處
分卷第80頁）及○○國小教師會113年2月19日○○小教師會字第113000003號函（原處分卷第78、79頁）可知，○○國小處理本次校園事件所召開之校事會議及組成之調查小組成員，其中教師會代表均非由○○國小教師會推派。而校事會議、調查小組成員需具有法定資格，所保障不僅為學生於安全環境下之學習受教權，亦包含教師之工作權。非調查小組成員，即無對校園事件進行調查訪談之權利，且問話者之主觀意識、問話方式，容易影響受訪者之回答，尤以本件被調查訪談者多為時值8歲之學童，更難避免有此情形發生。則○○國小為調查此事件召開之校事會議、調查小組組成員不合法，其未經依循法定程序所為之調查訪談內容，即有重大瑕疵，可信性堪虞，不得引以作為本件證據使用。
4.家防中心調查報告及A生腿部照片，無法證明原告有原處分裁罰事實所指之「責打A生小腿致傷」之行為：
⑴家防中心於112年12月6日接獲通報後，有指派社工林O亘為
訪視、調查並製作調查報告。依家防中心調查報告「案情陳述」欄位記載：「姐姐晚上十點左右傳訊給導師，說A生被學校的學習扶助班導師打，並傳上兩張照片。」等語，可知A生家人最初即已提出兩張A生腿部照片。然本件於訴訟進行過程中，被告無論於原處分卷所檢附之資料，或本院命其提出指明A生受傷位置之傷勢照片，始終均僅提供1張右小腿瘀青之照片（原處分卷第14頁、本院卷第103頁），甚至證人林O亘到庭作證，亦未提及有另外1張照片（本院卷第241、242頁）。直至本院向○○國小調閱其調查報告中所記載「A生家長提供照片」，始確認當時A生拍攝之照片除該右小腿瘀青照片（本院卷第261頁）外，尚有1張右大腿局部照片（本院卷第263頁）。可認被告於調查本次事件之過程中，僅有審酌該張右小腿瘀青之照片，而忽略尚有另1張右大腿局部照片（本院卷第263頁），難免失之偏頗。
⑵另依據家防中心調查報告「調查評估紀錄」欄位記載：「
貳、調查過程：一、案情釐清：（一）案主說法：案主（指A生）表示當時不小心踩到相對人（指原告）椅子，但忘記為什麼踩到，但椅子倒了之後，案主就被相對人拿磁鐵條責打，被責打大腿兩下，當下有覺得很痛……；（二）家屬說法：家屬表示事件發生過程應詢問案主較為準確……」等語（本院卷第179頁）。顯然A生於社工進行家訪時，明確表示其係遭原告「責打大腿兩下」，另A生家屬則未陳述A生受傷過程。經證人林O亘到庭證稱：我於112年12月18日對A生做過1次家訪；當時我有看A生兩條腿全部，都沒有看到傷勢；A生沒有提出任何就醫證明或診斷紀錄；我有問A生被老師打哪裡，A生說大腿被打；沒有印象提到小腿被打；我有發現A生講被打的身體部位與照片傷勢不一樣，但我沒有再進一步詢問；調查報告上A生的說法是以當時A生跟我陳述的來記載；家訪時，A生說受傷的部位，沒有指到大腿以外之部分；調查報告上「家屬說法」是A生母親的說法，我有問A生的媽媽，她說問A生比較清楚，此外沒有再提到其他的等語（本院卷第241至245頁）。可確認A生接受社工訪視當時，明確陳述係遭原告打大腿，且不論A生或其母親，均未提及A生有遭原告責打小腿，此與原處分裁罰事實所指「原告責打A生小腿」之情已有不符。又若依A生指訴有遭原告責打之事，則受傷部位應該是位於大腿處，然自卷附2張A生右腿照片（本院卷第
261、263頁）觀之，均未見其右大腿部分有明顯傷勢，且依社工親眼所見，亦未見A生腿部有任何傷勢，則原告縱有打A生大腿，亦難認有致傷情形。再者，當時社工明知A生所述係遭打大腿，與其所見右小腿照片所顯示之瘀青傷勢不符，並未再進一步確認釐清，實難逕以A生之「右小腿受傷照片」，逕認係遭原告責打所致。
⑶又兩造均不爭執當時A生將1腳踏在電腦桌橫桿上，另1腳踏
在原告所坐之木頭椅橫桿上，導致原告起身時木頭椅不穩之事實（本院卷第153、163頁）。復參酌A生於社工訪視時稱：當時係因踩到原告椅子，椅子有倒等語（本院卷第179頁）；證人吳師於本院證稱：原告說因為A生爬上椅子，爬來爬去，怕A生危險，剛好手邊有東西，就拍了一下等語（本院卷第316頁），可認當時確實有因A生踩踏原告座椅而導致原告重心不穩之事。倘如此，則原告稱其第1次揮拍行為，是因起身時，因A生之動作致椅子重心不穩，在此突發情況下，為穩定椅子並避免A生摔倒之過程中，出於反射性動作，左手中所持塑膠磁鐵條揮到A生右小腿等語，即不能排除其可能性，尚難認有何故意責打之情。另原告就第2次揮拍行為，雖不否認有以磁鐵條揮拍A生右小腿，然A生及A生母親均未提及原告有責打A生右小腿之情，自無從認定A生之右小腿傷勢，即為原告之第2次揮拍行為所造成。
5.從而，○○國小調查報告之製作過程因校事會議及調查小組成員不符規定，其所為之調查訪問即有重大瑕疵。而家防中心調查報告，雖經社工親訪A生、A生母親，取得A生右小腿傷勢照片及參採○○國小調查報告，而認為原告有違反兒少法第49條第1項第15款情事，有家防中心調查報告（本院卷第179、180頁）可佐，及經證人林O亘到庭證述明確（本院卷第244、245頁）。然○○國小調查報告有重大瑕疵，A生之說詞與照片所顯示A生右小腿傷勢不符，A生母親並未親見事發經過，另A生最初所提出之照片並非僅有1張。則嗣後被告召開系爭會議，依據家防中心調查報告記載之A生、A生母親說詞、右小腿傷勢照片及有重大瑕疵之○○國小調查報告，逕推認原告有持磁鐵條責打A生小腿致傷之情而決定裁罰，自有違誤。是本件既無證據認定原告有持磁鐵條責打A生小腿致傷，則原處分基於錯誤之事實，認定原告有違反兒少法第49條第1項15款之其他對兒童為不正當行為之規定，即有未洽。
6.又兒少法第49條第1項第15款所稱之「不正當行為」，乃屬不確定法律概念，是否對兒童及少年為不正當行為，涉及事實認定與法律的抽象解釋，並非屬高度屬人性之評定、高科技性之判斷或計畫性政策之決定，行政機關就此不確定法律概念所為判斷，並未享有判斷餘地，行政法院對於「不正當行為」之不確定法律概念，本自得為完全審查。被告稱其召開系爭會議，由具處理兒少保護案件經驗之社政、教育及法律等專業知能委員組成，綜合審酌相關事證，認原告構成兒少法第49條第1項第15款之其他對兒童為不正當行為之決定，有判斷餘地之適用，尚有誤會。何況本件被告乃基於錯誤之事實認定而作成原處分，更無所指適用判斷餘地之餘地。
7.至於原告所稱第2次揮拍行為，雖無證據認定已致A生右小腿成傷，而難認原告有原處分所指裁罰事實。然此揮拍A生身體部位之行為，有無逾越管教輔導之界線，而達體罰等不正當行為之程度，因兒少法第49條第1項第15款，係屬同條項第1款至第14款之例示規定下之概括規定，就該概括事由「不正當行為」之解釋，應與列舉之同條第1款至第14款事由性質上相當或具類似性，始足當之。是否該當兒少法第49條第15款所稱之「不正當行為」，應綜合其動機、行為態樣、是否具偶發性或意外性、有無反覆或持續性、兒童及少年之實際年齡及身心發展成熟度等，參酌一般社會通念及國情，就個案情節予以客觀評價判斷，是否對兒童及少年之身心健全發展造成相當程度之侵害或有重大影響之危險。此乃涉及處罰之裁量，故在法律適用的順序及步驟上，基於權力分立及尊重行政機關第一次適用法律之權限，應由被告另行審酌為適法之處理，併予敘明。
（四）綜上所述，被告所為原處分，核有上述違法情形。訴願決定決定未予糾正，亦有違誤。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，均為有理由，應予准許。
（五）本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及所提訴訟資料，經斟酌後均與判決結果不生影響，爰不逐一審論。
六、結論︰原告之訴有理由。中 華 民 國 114 年 11 月 4 日
法 官 顏珮珊以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本）。如未按期補提上訴理由書，則逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 4 日
書記官 洪儀珊