高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭113年度地訴字第1號
113年6月27日辯論終結原 告 孫千瓴（原孫湘珍）被 告 高雄市政府觀光局代 表 人 高閔琳訴訟代理人 曾瑋悅
林佩穎黃健源上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服高雄市政府中華民國112年7月12日高市府法濟字第11230497200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告前經被告核准在高雄市○○區○○路00巷0號經營「川雅居」民宿（下稱系爭民宿，核准經營房間數為5間），其營業範圍內共有2棟建物，分別為1層樓建物(合法範圍；位於入口右側），及2層樓建物（非法範圍；位於入口左側）。嗣被告於民國111年12月11日接獲民眾檢舉系爭民宿於同年12月10日接待團體旅客，疑為擴大營業規模。被告遂於111年12月13日以電話聯繫影片中遊覽車車身所示之訂車專線，確認該遊覽車係於111年12月10日自新北市新莊區出發至高雄市美濃區及於隔日返回新北市新莊區，並取得該遊覽車司機聯絡方式。再經被告聯繫該司機取得車上旅客聯絡方式，又經聯繫該旅客，其表示確實於111年12月10日入住系爭民宿，且係入住系爭民宿入口左側之2層樓建築物，共計入住5間房間（1樓1間、2樓4間），並於111年12月11日退房，房費每人約新臺幣（下同）1,000多元等語。被告遂以112年3月15日高市觀產字第11230089100號處分書（下稱原處分）予以舉發，並請原告陳述意見後，被告仍認原告違反民宿管理辦法第30條第5款「擅自擴大經營規模」之事實明確，乃依發展觀光條例第55條第7項及發展觀光條例裁罰標準（下稱裁罰標準）第9條附表5規定，裁處原告3萬元罰鍰，擴大部分於文到3日內歇業。原告不服，提起訴願，惟遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈被告作成原處分前，應負舉證責任，需將本案檢舉相片之攝
影器材(下稱系爭錄影機)是否有經經濟部標準檢驗局（下稱標準檢驗局）檢驗合格之證明文件、本案檢舉相片是否有經變造、偽造、合成等情事之調查結果報告，各提供1份給原告存查，原告至今皆未收到，可知檢舉人之相關相片為不具適格之證據，依法無證據能力，不得作為判斷之依據。檢舉人提供給被告之檢舉相片，有證據取得不合法情事，已涉犯妨害秘密之刑責罪嫌。被告公務電話紀錄顯示受話人不願提供全名及住址等，為不具適格之證據，依法無證據能力，不得作為判斷之依據。本件訴願於112年4月14日送達高雄市政府依訴願程序審查後，被告在高雄市政府尚未作出決定前即行文給各局處，進行事後蒐證行為，要求各局處私闖原告私人住宅察看，被告此恣意行為更突顯原處分之合法性顯有疑義，已使原告之權利或利益受到損害。由此可知，被告行政程序有重大疏失，以不具適格之證據，恣意對原告作成原處分。
⒉依被告訴願答辯書所載，被告於111年12月1接獲民眾檢舉（
案號：A-EM-0000-000000)系爭民宿111年12月10日接待團旅客疑擴大營業，有關111年11月8日案件（案號：A-EM-0000-000000)經被告以E-mail回復在案，信件回覆指稱，被告於111年10月7日現場稽查民宿改善情形，系爭民宿違規部分已轉作長租經營，尚無違反發展觀光條例及民宿管理辦法等相關規定，並請檢舉人倘有進一步事證，請協助提供予被告，以利加速辦理調查等相關事宜。緣為調查是否有擴大營業之情事，倘提供散客資料，易使民宿業者以其他理由規避稽查，系爭民宿於111年12月10日接待客，人數約30人以上，茲提供團客入住、退房離開及搭乘遊覽車等相片俾利被告加速辦理調查及裁罰，另相關相片皆由檢舉人拍攝之影片截圖。再依被告訴願答辯書顯示，檢舉人提供之遊覽車相片皆在車水馬龍之道路上，又遊覽車行程前往之目的地為美濃民宿；被告公務電話紀錄顯示，受話人回答約20人，1樓有1間，2樓有4間，房費每人大概1,000多元，受話人不願提供全名及住址等情。被告單憑檢舉人提供之資料，即對原告作成系爭處分，被告行政程序未及詳查斟酌，未盡舉證責任，原處分之合法性顯有疑義。
⒊縱被告認為原告有擴大營業範圍，達反民宿管理辦法第30條
第5款規定屬實，依行政程序法第102條規定，仍應給予原告充分陳述意見之機會，原告於112年2月6日、2月20日、3月7日以書面陳述請求延期以到案說明，被告均未依法准許而逕行開罰，似嫌速斷。系爭處分具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條規定，應屬無效等語。
㈡聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈經查本案檢舉人檢附佐證影片及截圖向被告檢舉系爭民宿有
接待團客，疑似擴大營業之情事，故被告以電話聯繫影片中遊覽車所屬公司確認該遊覽車111年12月10日及11日行程，並經由取得該遊覽車司機電話，而取得搭乘該遊覽車旅客之電話，經訪談該旅客後，查得該旅客於111年12月10日入住系爭民宿入口左側之2層樓建築物，共計入住5間房間（1樓1間、2樓4間），並於111年12月11日退房，房費每人約1,000多元等事實。又查檢舉人所提供之佐證影片影像連續、流暢，其場景、光影、色澤均屬正常且自然呈現，應無變造、偽造、合成等情事；且該等影片僅將影像透過鏡頭及感光、儲存設備予以紀錄、存檔，尚無須經標準檢驗局檢驗合格為必要，當可作為證明原告擅自擴大民宿經營規模之證據使用。是以，被告係根據檢舉人所提供之佐證影片、截圖及詢問遊覽車公司人員、司機、旅客之結果等客觀具體證據，且依該等人員電話號碼即可查得其身分證字號、全名、住址等個人資料，故判斷原告有擅自擴大民宿經營規模之情事，已盡相當之舉證責任，原告即應就其主張111年12月10日系爭民宿入口左側之2層樓建築物未有旅客入住之事實，舉證以其實說，卻未為之，要難採憑。
⒉系爭民宿前因擴大營業遭被告以109年8月17日高市觀產字第1
0932129100號處分書裁處在案，該案原告有提起行政訴訟，並於111年6月10日經最高行政法院裁定駁回。爰此，被告於111年10月7日辦理稽查，原告表示入口左側2層樓建築物是私人住宅，被告予以尊重，未進入該建物稽查。而針對原告合法經營部分即入口右側1層樓建築物部分，該建物其中5間房間為合法經營範圍，其他額外的房間當時外面有晾曬衣服，地上亦有多雙鞋子，有生活的跡象，爰認定該等房間已轉作長租使用，並於稽查紀錄記載原告已改善完成，並無擴大營業之情形。另被告就111年10月7日稽查情形回復檢舉人111年11月8日案件（案號：A-EM-0000-000000)略以：「於111年10月7日現場稽查民宿改善情形，系爭民宿違規部分已轉作長租經營，尚無違反發展觀光條例及民宿管理辦法等相關規定，並請檢舉人倘有進一步事證，請協助提供予被告，以利加速辦理調查等相關事宜」，至於後段文字「為調查是否有擴大營業之情事，倘提供散客資料，易使民宿業者以其他理由規避稽查，系爭民宿於111年12月10日接待客人數約30人以上，茲提供團客入住、退房離開及搭乘遊覽車等相片俾利被告加速辦理調查及裁罰…」等語係檢舉人自述內容，並非被告回覆內容。後檢舉人再以111年12月11日檢舉案號：A-EM-0000-000000)檢據相關佐證資料向被告檢舉系爭民宿擴大營業之情事，又被告公務電話紀錄所載之受話人回答入住系爭民宿約20人及房費每人大概1,000多元等語，均為概略之人數及費用，與採證影片所顯示之人數約30人及原告所稱之費用約750元至900元等並無差異甚大而有明顯不相符合之情形，尚屬可採；況受話人所稱之入住人數及房費縱與實際人數及費用稍有差異，亦不影響有旅客於111年12月10日入住系爭民宿入口左側之2層樓建築物、並於隔日退房及有給付房費等事實。被告業經相關調查、電話詢問相關人員及函請原告提出意見陳述等行政程序後，始據以作成原處分之處分書，顯無「單憑檢舉人提供之資料，即對原告作成系爭處分」之情形。
⒊被告已於112年1月13日以高市觀產字第11230386000號函請原
告提出書面意見陳述，並於112年1月16日送達，後經原告112年1月19日、2月6日、2月20日、3月7日提出意見陳述，並由被告受理在案，已符合行政程序法第102條之規定。是以，原告雖執前詞主張，惟仍無法免除其應受行政處罰之責任等語。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點:㈠被告裁處前是否依法給予原告陳述意見之機會？㈡檢舉人提供之採證影片及被告之公務電話紀錄，是否無證據
能力?㈢系爭民宿有無發展觀光條例第55條第7項規定「民宿經營者，
擅自擴大營業客房部分」之行為？
五、本院之判斷：㈠應適用之法令：
⒈發展觀光條例⑴第2條第9款：「本條例所用名詞，定義如下：九、民宿：
指利用自用或自有住宅，結合當地人文街區、歷史風貌、自然景觀、生態、環境資源、農林漁牧、工藝製造、藝術文創等生產活動，以在地體驗交流為目的、家庭副業方式經營，提供旅客城鄉家庭式住宿環境與文化生活之住宿處所。」⑵第55條第7項：「觀光旅館業、旅館業及民宿經營者，擅自
擴大營業客房部分者，其擴大部分，觀光旅館業及旅館業處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。民宿經營者處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。擴大部分並勒令歇業。」⑶第55條之2：「(第1項)對於違反本條例之行為，民眾得敘
明事實並檢具證據資料，向主管機關檢舉。(第2項)主管機關對於前項檢舉，經查證屬實並處以罰鍰者，其罰鍰金額達一定數額時，得以實收罰鍰總金額收入之一定比例，提充檢舉獎金予檢舉人。(第3項)前項檢舉及獎勵辦法，由主管機關定之。(第4項)主管機關為第二項查證時，對檢舉人之身分應予保密。」⒉民宿管理辦法
⑴第1條：「本辦法依發展觀光條例（以下簡稱本條例）第25
條第3項規定訂定之。」⑵第30條第5款：「民宿經營者不得有下列之行為：五、擅自
擴大經營規模。」⒊裁罰標準第9條：「民宿經營者違反本條例及民宿管理辦法之
規定者，由直轄市或縣 (市) 政府依附表5之規定裁罰。」附表5民宿經營者違反本條例及民宿管理辦法裁罰基準表修正規定：「裁罰事項：二十五.民宿經營者，擅自擴大營業客房部分。……裁罰基準：依下列擅自擴大經營部分之客房數予以裁處，擴大部分並勒令歇業。……客房數五間 以下，處新臺幣三萬元……」⒋行政程序法
第102條：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」㈡被告裁處前已依法給予原告陳述意見之機會
原告主張其於112年2月6日、2月20日、3月7日以書面陳述向被告請求延期以到案說明，被告均未依法准許而逕行開罰等語。惟被告於作成原處分前，曾於112年1月13日以高市觀產字第11230386000號函通知原告提出陳述意見，並於112年1月16日送達，後經原告112年1月19日、2月6日、2月20日、3月7日提出意見陳述，並由被告受理在案，有高雄市政府觀光局112年1月13日高市觀產字第11230386000號函暨送達證書、原告歷次陳述意見書可佐（見訴願卷第107至109頁、第111頁、第113頁、第118至120頁、第122頁），核與行政程序法第102條之規定相符。原告上開主張為無理由，不足採信。
㈢檢舉人提供之系爭採證影片及被告公務電話紀錄，均有證據
能力⒈按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保
障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性（最高法院107年度台上字第612號刑事判決意旨參照）。
⒉原告雖主張被告並未提出系爭錄影機是否有經標準檢驗局檢
驗合格之證明文件，且檢舉人提供之採證影片等有證據取得不合法情事，不具證據能力等語。然查，本件檢舉人提供予被告之採證影片並非被告出於惡意、恣意，或刻意規避系爭規定或其他法定程序而獲得。自該證據產生之來源、形成之過程與取得之方法以觀，並無國家訴追機關違反正當法律程序蒐集、取得或提出之情形，即非公務員違背法定程序所取得，尚無違法取證之疑義。其所取得者並非法定禁止使用之證據，而無應排除作為證據之情事，自難謂該採證影片無證據能力。又本院審酌採證影片畫面中已明確顯示時間，影片內容亦就本案之舉發違規事實為具體採證錄影，且畫面連續無中斷，其場景、光影、色澤均屬正常而自然呈現，無反於常情之異狀，難認有經他人以變造方式將系爭錄影機之顯示時間與畫面予以竄改之情事；而系爭錄影機具錄影功能，其存錄之影像資訊可供還原現場情形，無涉數據之準確性判斷，且具可驗證性，自可採為本件認定事實之依據。況民眾使用之錄影器材亦非「應經定期檢定合格之法定度量衡器」，自無須附具主管機關定期檢定合格印證。是原告此部分主張，核屬無據，自非可採。
⒊次按，按行政訴訟法關於證據，除行政訴訟法明文規定者外
，應準用民事訴訟法相關之規定，此觀之行政訴訟法第2編第1章第4節及同法第176條之規定自明，又特別法有「證據禁止使用」規定，如納稅者權利保護法第11條第3項規定，則為稅務事件證據法則之特別規定。至於刑事訴訟上之傳聞證據法則，並非訴訟法有關證據能力之普遍法理，於行政訴訟法亦無準用規定，於行政訴訟中並無適用（最高行政法院108年度判字第480號判決參照）。
⒋被告所製作之公務電話紀錄（見原處分卷第9頁）有關受訪談
民眾之陳述部分雖屬傳聞證據，但依上開判決意旨，行政訴訟並無傳聞證據法則之適用，自難認該公務電話紀錄無證據能力。又該公務電話紀錄雖記載受訪談之民眾固未提供全名及住址，惟被告係於111年12月13日對於該民眾為訪談並製作上開公務電話紀錄，又於111年12月29日向該民眾確認訪談內容無誤，且被告係以該民眾持用之行動電話與之聯繫，依我國申請行動電話門號均由電信公司嚴格確認申請人身分之經驗法則以觀，該民眾之身分應可確認，且由該民眾僅係陳述參加旅遊之住宿過程，亦無誣陷原告之必要，故客觀上上開公務電話紀錄所載內容當可供本院判斷之依據，是原告主張上開公務電話紀錄因該民眾不願提供全名應無證據能力等語，亦無可採。
㈣系爭民宿有發展觀光條例第55條第7項規定「民宿經營者，擅
自擴大營業客房部分」之行為本件如爭訟概要欄所示之事實，有被告提出之高雄市政府111年12月11日人民陳情案件（案件編號：A-EM-0000-000000)及相關檢舉資料（見原處分卷第1至5頁）、系爭民宿建物空拍圖（見原處分卷第6頁）、系爭民宿111年12月10日接待之團體旅客相關人員聯繫過程（見原處分卷第7至8頁）、公務電話紀錄（見原處分卷第9頁）、高雄市政府工務局(94)高縣建使字第01812號使用執照（見訴願卷第71至73頁）、109年2月7日高雄市民宿訪查紀錄表及現場照片（見訴願卷第74至79頁）、原處分及送達證書（見訴願卷第124至125頁）、訴願決定書及送達證書（見訴願卷第1至14頁）附卷可稽，經核無誤。且本院當庭勘驗系爭採證影片，勘驗結果如下：⑴檔案名稱：01 入住違建民宿畫面時間 勘驗內容 18時37分38秒 影像一開始，可見系爭民宿周遭有高約一台自小客車子圍籬環繞其內有種植4棵樹木大約一層樓高，檢舉人拍攝視角約與系爭民宿建物2樓同等高度，使用與肉眼成像功能相當之錄影機(下稱系爭錄影機拍攝影像）（截圖編號1）。 18時37分39秒至38分36秒 系爭民宿1樓有攜帶行李之人群聚集，並陸續進入系爭民宿1樓畫面中間房門及2樓畫面右側第一、二間門口。（截圖編號2至8)。 18時38分37秒至39分38秒 影像聚焦在民宿建物2樓有一名穿白色上衣長髮女子走動引導，可見約有11人以上分別進入系爭民宿二樓右側數來第一間、第二間房門內，進入二樓房間民眾進入房間時有攜帶行李，走出房間未見有攜帶行李(截圖綸號9至12)。 18時39分45秒 影片結束。
⑵檔案名稱：01 入住違建民宿_1畫面時間 勘驗內容 18時39分48秒至41分53秒 由系爭錄影機影像可見，若干人持續出入系爭民宿，持續於系爭民宿公共區域內活動且二樓2間房間內均有人在內活動，且明顯有類似行李箱等隨身物件擺放於戶外（截圖編號13至18) 18時41分54秒 影片結束。
⑶檔案名稱：02 遊覽車畫面時間 勘驗內容 07時38分32秒至40分29秒 畫面開始有人手持錄影機沿著巷道往前行走，系爭巷道有一輛車子與檢舉人沿著系爭巷道開出，檢舉畫面拍攝到現場有遊覽車及車牌號碼，有民眾攜帶行李陸續進入遊覽車內，遊覽車停放於與系爭巷道相連道路之便利超商前，可見遊覽車行李處堆置行李（截圖編號19至24)。 07時40分32秒 影片結束。有當庭勘驗筆錄1份在卷可查（見本院卷第101至116頁）。而原告於104年7月7日經被告核准之系爭民宿營業房數為5間乙事，為兩造所不爭執。又系爭民宿所在門牌內有建物2棟，即A區之1層建物（坐落高雄市○○區○○段000地號），另1棟則為B區之2層建物（坐落高雄市○○區○○段000地號）乙節，有系爭民宿範圍說明（見訴願卷第62至63頁）、民宿登記申請書（見訴願卷第64頁）、民宿基本資料表（見訴願卷第65至66頁）、土地登記第一類謄本（見訴願卷第67至70頁）及空照圖（見訴願卷第100頁）在卷可稽，其中B區之2層建物並非經被告核准營業範圍，亦為原告所不爭執。本院審酌上開證據，認為原告獲准經營之民宿範圍僅為A區之一層建物，並不包含B區之二層建物，然系爭採證影片顯示於111年12月10日當天，有多名攜帶行李之人群，入住B區之2層建物1樓及2樓之房間，核與受訪民眾表示當天住宿B區二層建物，費用約1千餘元之公務電話紀錄內容（見原處分卷第9頁），互核大致相符。此外，原告對於當日B區二層建物為何出現多名攜帶行李之民眾乙節，無法提出合理解釋，僅泛稱均為其親友，為保護個資，不方便提供姓名供調查等語，顯與事理有違。故原告於111年12月10日確有未經許可擅自擴大營業提供B區2層建物共5間客房供團體旅客有償住宿之違規事實，洵堪認定，被告據以裁罰，尚非無據。
六、綜上所述，原告主張均不可採，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
八、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 113 年 7 月 23 日
審判長法 官 吳文婷
法 官 顏珮珊法 官 李明鴻
一、以上正本與原本無異。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）：
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為為上訴審訴訟代理人。 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 7 月 23 日
書記官 吳 天