高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭113年度地訴字第111號民國114年10月30日辯論終結原 告 杜昆儒訴訟代理人 洪永志律師被 告 臺南市政府農業局代 表 人 李芳林訴訟代理人 吳蔚傑
王鳳卿上列當事人間動物保護法事件，原告不服臺南市政府民國113年7月12日府法濟字第1130931885號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分關於沒入晶片號碼000000000000000號柯基犬之部分，及該部分訴願決定均撤銷。
被告應將晶片號碼000000000000000號柯基犬返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔3分之2，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為晶片號碼000000000000000號柯基犬「肚臍」(下稱系爭寵物)之飼主。被告以系爭寵物於民國112年12月27日下午11時55分起至112年12月28日上午12時1分許遭訴外人吳○○摔打虐待為由，認為原告未避免系爭寵物遭受虐待及傷害，已違反動物保護法(下稱動保法)第5條第2項第4款規定，遂在113年1月9日依動保法第30條之1第1項第2款、第32條第1項第1款、第33條之1第1項第3款規定，以南市農動字第1121747322B號裁處書裁處原告罰鍰新臺幣(下同)3,000元並沒入系爭寵物，及令原告不得飼養依動保法第19條第1項應辦理登記之寵物及認養動保法第14條第1項收容之動物(下稱原處分)，原告不服提起訴願，經臺南市政府以113年7月12日府法濟字第1130931885號駁回訴願(下稱訴願決定)。原告仍不服，提起本件訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠主張要旨：系爭寵物至○○動物醫院檢查並未受傷，新聞報導
亦為系爭寵物未受傷，與動保法第30條之1第1項第2款需有傷害，及第32條第1項第1款情節重大致死之虞等要件不符。112年12月27日下午11時55分起至112年12月28日上午12時1分許原告正在睡眠中，同住之吳○○因系爭寵物食用地上未知物，企圖制止亂食行為致系爭寵物怒氣大發，吳○○因逢喪親之痛未能控制情緒，遂有將系爭寵物從高處往下摔之行為，動保法第5條第2項第4款未處罰過失犯，僅處罰故意犯，原告非故意或過失違反行政法義務，原處分不當應予撤銷。㈡聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應將系爭寵物返還予原告。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：從民眾提供之檢舉影片可見吳○○在112年12月27下
午11時55分起至112年12月28日上午12時1分許有摔系爭寵物的虐待及傷害行為。此前民眾已察覺系爭寵物於112年9月19日遭以橡皮筋綑綁嘴巴，於112年10月19日遭以烤肉夾虐打，可證原告疏於注意，導致其管領之系爭寵物長期遭受虐待及傷害，未盡其飼主責任。系爭寵物雖未達嚴重肢體殘缺、重要器官功能喪失或死亡之程度，但從高處往下摔的行為可能導致系爭寵物死亡或嚴重內傷，有情節重大且有致死之虞。再從系爭寵物安置後毛色及身型都有改善更可見於原告管領時系爭寵物較不健康。又行政罰法係處罰故意或過失，非以故意行為為限等語。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、事實概要欄所載之內容，有採證光碟(訴字卷證物袋)、談話記錄(訴字卷第73至82、訴願卷第35、36、41、42頁)、扣留單(訴願卷第45頁)、原處分(訴字卷第19、71頁)、訴願決定書(本院卷第21至24頁)在卷可稽，堪信為真實。
五、本院之判斷㈠應適用之法令：
1.動保法：⑴第3條第1、5、7款：本法用詞，定義如下：一、動物：指犬
、貓及其他人為飼養或管領之脊椎動物，包括經濟動物、實驗動物、寵物及其他動物。五、寵物：指犬、貓及其他供玩賞、伴侶之目的而飼養或管領之動物。七、飼主：指動物之所有人或實際管領動物之人。⑵第5條第2項第4款：飼主對於其管領之動物，應依下列規定辦理：四、避免其遭受騷擾、虐待或傷害。
⑶第30條之1第1、2款：有下列情事之一者，處3,000元以上1
5,000元以下罰鍰，並得按次處罰之：一、違反第5條第2項第1款至第10款規定，未達動物受傷狀況，經限期令其改善，屆期仍未改善。二、違反第5條第2項第1款至第10款及第6條規定，過失傷害或使動物遭受傷害，而未達動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡。
⑷第32條第1項第1款：下列情事之一者，直轄市或縣（市）主
管機關得逕行沒入飼主之動物：一、飼主違反第5條第2項規定，使其飼養之動物遭受惡意或無故之騷擾、虐待或傷害，情節重大且有致死之虞。
⑸第33條之1第1項第3款：下列情事之一者，不得飼養依第19條第1項應辦理登記之寵物及認養依第14條第1項收容之動物：
三、管領動物違反第5條第2項各款規定之一。
2.行政罰法第7條第1項：違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。㈡原告未避免系爭動物遭受虐待、傷害：
1.經勘驗採證影片檔名000000000.057082可見(播放時間00：0
0：03至07)吳○○以鏈條將系爭寵物拉起後摔地2次；檔名000000000.211308（播放時間00：00：00至23)吳○○看系爭寵物吃飼料；(播放時間00：00：24至30)吳○○拉起鍊條，將系爭寵物以拉離地面方式拖進屋內，有勘驗筆錄及截圖數張為證（本院卷第49、50、60頁)，復經兩造不爭執（本院卷第59至60頁）。足認吳○○於112年12月27日下午11時55分起至112年12月28日上午12時1分許，有將系爭寵物摔地之行為無訛。吳○○以鏈條將系爭寵物拉起後摔地，並以鏈條將系爭寵物以離開地面方式拖拉進屋，係屬人為非意外性，且客觀上恐造成身體、生理傷害之行為，自屬虐待、傷害行為。原告為系爭寵物之飼主乙情，業據原告自陳在卷（本院卷第58頁），是依動保法第5條第2項第4款規定，原告負有避免系爭寵物遭受騷擾、虐待或傷害之行政法義務。
2.原告固主張動保法第5條第2項第4款係指故意違反始成立違章行為云云。惟行政罰法第7條第1項明文規定故意或過失違反行政法上義務均屬處罰範圍。且動保法第5條第2項第4款所指涉之避免管領之動物遭受騷擾、虐待或傷害之行為本質上非僅限於故意行為始能構成之態樣，是以倘有過失未避免系爭寵物遭受虐待或傷害，亦屬未盡動保法第5條第2項第4款行政法義務之違章行為。
3.原告雖主張其在112年12月27日下午11時55分起至112年12月28日上午12時1分許於睡夢中，不知吳○○於上開時間有將系爭寵物摔地之行為。惟原告自陳與吳○○同住，互相幫忙照顧系爭寵物、餵食及出外散步等語（本院卷第61、62頁）；吳○○復稱：採證影片內容是管教過當，大部分時間都是我在照顧及餵養；我沒有多次虐待及傷害系爭寵物，只有不聽話或咬我時才會適當管教等語（訴願卷第41至42頁）。足徵身為系爭寵物飼主之原告，確有將系爭寵物交由吳○○照顧之情事，是故原告應審慎選擇照顧系爭寵物之人，並應隨時注意吳○○有無妥善適當照顧系爭寵物。然原告鄰居即拍攝採證影片者陳述略以：112年12月27日又開始聽到隔壁大呼小叫聲音，本想說是鄰居不便交惡，但當天聲音較大，因此到2樓陽台看才發現；之前在112年9月19日有發現系爭寵物嘴巴被橡皮筋綁著，112年10月19日也發現摔狗的女生拿烤肉夾打狗，如此虐待事實多次不勝枚舉，自從屋主(即原告)結交此女後，系爭寵物從白胖變成這樣，與往昔截然不同等語（訴字卷第75頁）。可見未與原告同住之鄰居都可屢次察覺吳○○對系爭寵物有不當行為，並在112年12月27日下午11時55分起至112年12月28日上午12時1分許因較大聲響向外查看，則與系爭寵物、吳○○同住之原告，客觀上應能注意系爭寵物與吳○○互動狀況，並能注意112年12月27日下午11時55分起至112年12月28日上午12時1分許之聲響，但原告卻疏於注意吳○○不當虐待、傷害系爭寵物之行為而未避免之，縱非故意，亦有過失未避免系爭寵物遭受虐待或傷害之違章行為。
㈢原告違反動保法第5條第2項第4款規定，使系爭寵物遭受傷害，但所受傷害無致死之虞：
1.原告未避免系爭寵物遭受虐待或傷害，有違反動保法第5條第2項第4款之違章行為，業如前述。原告固主張系爭寵物未受傷無致死之虞，並提出動保處向媒體表示系爭寵物未受傷之新聞網頁為憑（訴字卷第37至40頁）。系爭寵物在112年11月28日就醫之○○動物醫院固回函表示無明顯外傷等語（本院卷第41頁）。然○○動物醫院獸醫師即證人林○○到庭具結證稱略以：從系爭寵物112年12月28日看診檢查報告項目CPK指數即肌酸酐酶酵素看的出來有肌肉損傷，有車禍、外傷、中暑等都會造成CPK指數升高；經觀看採證影片後，我認為摔系爭寵物之行為可能導致肌肉損傷，以執業30年經驗來說，從法庭旁聽席椅子摔下去CPK就會上升，而抽血檢查時與採證影片行為時間接近，有可能是這樣導致；就診時雖沒有明顯外傷，但採證影片中系爭寵物摔到地上，肌肉會有挫傷拉傷的可能；即便沒有明顯外傷CPK也會上升；CPK高我們加作SDMA檢查沒有異常；當天有問是不是有中暑情形，請帶回去觀察，不行就轉診；如果SDMA高絕對會讓系爭寵物住院；CPK指數100，最高可到8000，2000就會發病危，系爭寵物沒有這麼高；指數可以接受，當下沒有立即危險，因為我們跟帶系爭寵物來的人不熟，建議轉診等語（本院卷第119至123頁）。審酌證人林○○執業數年之專業獸醫師，復與兩造就原處分事實無利害關係，故其上開證述，自堪予以採信。
2.從證人林○○證詞可知系爭寵物有CPK異常之情形，復有CPK為879IU/L之檢查單可佐（訴字卷第29頁）。系爭寵物被吳○○摔地後數小時後檢查數值CPK上升，從此數值可知有肌肉損傷之跡象。證人林○○雖證述車禍、外傷、中暑等均會導致CPK上升等語，惟系爭寵物無明顯外傷，要與通常遭遇車禍、外傷之情況不同。又112年12月27日、28日時值冬季，非易中暑之酷熱炎夏，原告也未提出足以證明系爭寵物係因中暑或其他因素導致CPK數值上之事證。證人林○○已檢視採證影片，再據其專業知識認為吳○○之行為確有造成CPK指數上升有肌肉損傷之可能，故吳○○於112年12月27日下午11時55分起至112年12月28日上午12時1分許將系爭寵物摔地之行為確已致系爭寵物受有肌肉損傷之傷害。
3.系爭寵物固因吳○○在112年12月27日下午11時55分起至112年12月28日上午12時1分許以暴力方式不當對待系爭寵物，將其摔地，致其受有肌肉損傷之傷害，然就醫檢查無明顯外傷，證人林○○亦明確證稱：當下看沒有致死之虞；沒有立即危險等語（本院卷第120、123頁），故難認系爭寵物因此有致死之虞之高度可能性。
㈣原處分依動保法第30條之1第2款及第33條之1第1項第3款裁罰
原告，並無不當。但依動保法第32條第1項第1款裁罰，容有未洽：原告未避免系爭寵物在112年12月27日下午11時55分起至112年12月28日上午12時1分許遭受吳○○摔地之虐待、傷害，而有動保法第5條第2項第4款違章行為，系爭寵物因此受有肌肉損傷之傷害，而此傷害無致死之虞，均如前述。是以，被告依動保法第30條之1第2款裁處原告最低罰鍰金額3,000元，並依第33條之1第1項第3款規定，令原告不得飼養依動保法第19條第1項應辦理登記之寵物及認養動保第14條第1項收容之動物，均與法無違。然因未達致死之虞，與動保法第32條第1項第1款要件自有未合，被告據此裁處沒入系爭寵物，容有未洽。
六、從而，被告依動保法第30條之1第2款、第33條之1第1項第3款裁處原告罰鍰3,000元，及令原告不得飼養依動保法第19條第1項應辦理登記之寵物及認養動保法第14條第1項收容之動物，均無違誤，訴願決定遞予維持，自無不當，原告請求撤銷上開處分，為無理由，應予駁回。惟被告依動保法32條第1項第1款沒入系爭寵物，因與該條項款規定未合，而有違誤，訴願決定予以維持自有不當，原告請求撤銷沒入系爭寵物之處分，及因此部分經撤銷應返還系爭寵物之請求，均有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、結論：原告之訴一部有理由一部無理由。本件第一審訴訟費用依兩造勝敗比例及一切情狀，應由原告負擔3分之2，餘由被告負擔。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
審判長法 官 顏珮珊
法 官 黃姿育法 官 楊詠惠
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
書記官 黃怡禎