高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭113年度地訴字第53號
114年5月13日辯論終結原 告 大公農牧股份有限公司代 表 人 賴學禮訴訟代理人 陳世昕律師被 告 臺東縣政府代 表 人 饒慶鈴訴訟代理人 陳頡
張丕泰上列當事人間水土保持法事件，原告不服行政院農業部113年4月17日農訴字第1120722109號、113年4月18日農訴字第1120725144號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告向訴外人財政部國有財產署北區分署承租臺東縣○○鄉○○段000○000○0000地號土地(下稱980、992、1036地號土地，合稱系爭土地)之山坡地使用，為水土保持義務人。原告為實施農業經營所需之開挖植穴中耕除草，分別在111年8月22日、111年12月14日、111年9月5日申請免擬具水土保持計畫，經臺東縣達仁鄉公所同意備查。惟被告於112年5月12日至系爭土地勘察，認原告有開挖整地設置便道等依水土保持法第12條第1項第1款及第4款應先擬具水土保持計畫之行為，竟未擬具水土保持計畫送請主管機關核定擅自開發，已違反水土保持法第12條第1項第1款及第4款規定，爰依水土保持法第23條第2項、第33條第1項第2款規定在112年7月17日以府農土字第1120142993、1120143007號函、112年8月24日府農土字第1120183256B號函，各就980、99
2、1036地號土地裁處罰鍰新臺幣(下同)30萬元、12萬元、30萬元(下合稱原處分)。原告不服提起訴願，經行政院農業部113年4月17日農訴字第1120722109號、113年4月18日農訴字第1120725144號駁回原處分之訴願(下合稱訴願決定)。
原告不服提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨聲明：㈠主張要旨：
1.系爭土地原為雜草，原告為除草及種植生薑，經詢問臺東縣達仁鄉公所後，依承辦人員陳○○○行政指導聲請免擬具水土保持計畫，並經同意備查。原告種植生薑只有使用中耕機淺耕30公分，沒有開挖整地，園內便道是本來就有，除草後才顯露出來，1036地號土地的蓄水池是原本就有的不是另外開挖，至於980、992地號土地的蓄水池則是另外開挖。
2.原告申請時不清楚水土保持規則第48條之1對於中耕除草的定義，施作前現勘紀錄表上施作方式也勾選「人工及重機械」不是只能使用中耕機。原告申請免擬具水土保持計畫前有將除草及種植生薑之目的告知承辦人陳○○○，是依其指導辦理申請，嗣112年1月31日陳○○○始通知原告負責人稱今年起大規模面積除草會需要原告填寫簡易水土保持計畫，原告是依照指導處理相關事宜沒有違反水土保持法第12條第1項之故意過失。
㈡聲明：原處分及駁回原處分之訴願決定均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明：㈠答辯要旨：
1.比對原告施作前後之空照圖及會勘照片，可見系爭土地均有新增便道、開挖蓄水池，且種植生薑至少需開挖1米深，再由土壤呈輪狀樣貌足徵有使用重機械，非水保技術規範第48條之1之中耕除草作業，依水土保持法第12條第1項第1款及第4款規定應擬具水土保持計畫。
2.臺東縣達仁鄉公所同意備查函已載明不得開挖整地、設置施工便道等行為，原告明知仍為開挖整地、新增便道之行為，被告作成原處分無違誤。㈡聲明：原告之訴駁回。
四、事實概要欄所載之內容，有系爭土地之土地登記第二類謄本(卷一第324、344頁)；國有耕地放租租賃契約書(卷一第326至328、346至348、368至370頁)；申請書(卷一第319及320、339及340、359至360頁)；切結書(卷一第321、341、361頁)、農業經營計畫書(卷一第322、342、362頁)；施作位置示意圖(卷一第332、352、373頁)；免擬具水土保持計畫現勘紀錄表及現況照片(卷一第333至336、353至356、374至377頁)；臺東縣達仁鄉公所111年9月13日及111年12月21日暨111年9月8日備查函(卷一第317至318及337至338暨357至358頁)；112年5月12日臺東縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄及照片與履勘意見書(卷一第143至151頁)；原處分之處分書(卷一第19至24頁)及訴願決定書(卷一第25至43頁)在卷可稽，堪認為真實。
五、本院之判斷㈠應適用之法令：
1.水土保持法⑴第1條：為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵
養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特制定本法。
⑵第4條：公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持
處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。
⑶第12條第1項第1、4款及第4項：(第1項)水土保持義務人於山
坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。(第4項)第1項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。
⑷第23條第2項：未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計
畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第1次處罰之日起2年內，暫停該地之開發申請。
⑸第33條第1項第2款：下列情形之一者，處6萬元以上30萬元以
下罰鍰：二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
2.臺東縣違反水土保持法案件裁罰基準第2條：違規案件依本法第33條處以行政罰鍰者，按本基準附表一之違規分級表予以分級，並依附表二之罰鍰處分標準表額度裁罰。
3.水土保持計畫審核監督辦法 (下稱監督辦法)⑴第1條：本辦法依水土保持法第12條第4項及第14條之1第2項規定訂定之。
⑵第4條第1項第1、2款及第2項：(第1項)水土保持義務人有下
列情形之一，免擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書送請主管機關審核：一、實施農業經營所需之開挖植穴、中耕除草等作業。二、經營農場或其他農業經營需要修築園內道或作業道，路基寬度在2.5公尺以下且長度在100公尺以下者。(第2項)前項第2款行為，仍應向當地主管機關或中央主管機關所屬水土保持機關申請同意後始得施工，並接受監督與指導。
4.水土保持技術規範第48條之1：開挖植穴，指在預定種植位置挖掘植穴，其植穴大小以根球兩倍為限。中耕除草，指在作物生育期中，利用鋤或中耕器在行株間加以淺耕，使土壤再變疏鬆，兼有除草效果。
5.行政罰法第7條：(第1項)違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。(第2項)法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。㈡系爭土地之施作應擬具水土保持計畫：
1.參酌水土保持法第1條第1項及第12條第1項、第4項規定可知，水土保持法係為實施水土保持之處理與維護，保育水土資源，涵養水源，減免災害所制定，有開發利用所需之修築農路或整坡作業及開挖整地之行為，原則上均需擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，但中央主管機關得指定之種類或規模，不適用水土保持法第12條第1項規定。是經水土保持法第12條第4項授權制定之監督辦法第4條第1項第1款則明定如為實施農業經營所需之開挖植穴、中耕除草等作業則可免擬具水土保持計畫。準此，於山坡地修築農路、整坡及開挖整地之行為，除符合監督辦法所規定得為簡易水土保持計畫或免擬具水土保持計畫之類型外，均需依水土保持法第12條第1項擬具水土保持計畫。
2.原告在111年9月5日、111年12月14日、111年8月22日就系爭土地分別申請免擬具水土保持計畫，經臺東縣達仁鄉公所分別在111年9月13日、111年12月21日、111年9月8日同意備查，有申請書及備查函在卷可憑(卷一第319至320、339至340、359至360、317至318、337至338、357至358頁)。惟查：
⑴系爭土地施作前樹木雜草覆蓋濃密，施作後清晰可見申請施
作範圍之土讓樣貌，植被已不復存在，並有園內道及水池等設備，有施作前現勘照片、空拍圖，與施作後112年5月12日會勘照片可資參照(卷一第333、334、353、354、374、375、141至149頁)。細譯上開會勘照片，足見系爭土地施作後樹木雜草根部均被挖除，土壤呈現規律翻鬆狀態，要屬水土保持法第12條第1項第4款開挖整地行為。
⑵復比對原告申請時所提出之施作位置示意圖之既有園內道與
施作後空拍圖，可見980地號土地原有之Y型園內道北側增加其他園內道(卷一第141、373、375頁)；992地號土地原有自北側向南延伸之彎曲型園內道已不存在，新增自西北角處延伸之Y型園內道(卷一第147、352、354頁)；1036地號土地申請部分原有沿東西側地界邊之口字型園內道，施作後為自施作範圍北側終點向南延伸之倒T型園內道(卷一第149、332、334頁)，顯見原告在系爭土地上有增設原本所無之園內道，有水土保持法第12條第1項第1款從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路之行為。
⑶又980、992地號土地有開挖設置蓄水池，業據原告陳述在卷(
卷一第230頁)，並有會勘紀錄表及會勘照片可稽(卷一第143至147頁)。足徵原告有水土保持法第12條第1項第4款開挖整地行為。
⑷綜上，系爭土地均有開挖整地、增設園內道，符合水土保持
法第12條第1項第1、4款；980、992地號土地開挖設置蓄水池，亦合於水土保持法第12條第1項第4款規定。準此，原告除有依水土保持法第12條第4項授權制定之監督辦法，所規定得為簡易水土保持計畫或免擬具水土保持計畫之類型外，均需依水土保持法第12條第1項第1、4款擬具水土保持計畫。
3.原告主張系爭土地係為除草後種植生薑，申請開挖植穴、中耕除草，可免擬具水土保持計畫，且依現勘紀錄表記載得使用重機械作業云云，復有申請書(卷一第319及320、339及34
0、359至360頁)及切結書(卷一第321、341、361頁)，與現勘紀錄表(卷一第335至336、355至356、376至377頁)可參。
而依水土保持技術規範第48條之1規定可知開挖植穴，指在預定種植位置挖掘植穴，其植穴大小以根球兩倍為限；中耕除草，則是在作物生育期中，利用鋤或中耕器在行株間加以淺耕，使土壤再變疏鬆，兼有除草效果。然原告係在尚未種植生薑之系爭土地上大面積施作開挖整地鬆土、施作園內道，並在980、992地號土地開挖設置蓄水池，顯非僅挖掘植穴，亦非在尚無農作物之作物生育期中淺耕鬆土。至於現勘紀錄表之施作方式勾選重機械及人工表(卷一第336、356、377頁)，係指可使用人工與適合成就開挖植穴、中耕除草為目標之重機械為之，非使用重機械即可將施作成果逸脫開挖植穴、中耕除草之範圍。
4.原告在系爭土地有開挖整地、增設園內道，其中增設園內道部分監督辦法第4條第1項第2款固修築一定範圍大小以內之園內道或作業道，得免擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書送請主管機關審核。惟同辦法第2項規定修築一定範圍大小以內之園內道或作業道仍應向當地主管機關或中央主管機關所屬水土保持機關申請同意後始得施工，惟申請書上未勾選以監督辦法第4條第1項第2款，難謂已符合監督辦法第4條第2項之規定。則原告在系爭土地開挖整地、增設園內道，又於980、992地號土地開挖設置蓄水池，顯已逾越開挖植穴、中耕除草範疇，自與監督辦法第4條第1項第1款規定有違，不得適用該規定，仍應依水土保持法第12條第1項第1、4款擬具水土保持計畫。
㈢原告有違反水土保持法第12條第1項第1、4款規定之可歸責性：
原告主張其係依臺東縣達仁鄉公所人員陳○○○之行政指導申請免擬具水土保持計畫，無違反水土保持法第12條第1項之故意過失乙情，並提出與陳○○○通訊軟體對話內容為憑 (卷第105、106頁)。經查：
1.原告人員簽名確認之免擬具水土保持計畫現勘紀錄表施作方式記載施工作業不涉及挖除樹根(頭)、草根；施工作業不涉及整坡、開挖整地；施工作業不涉及闢建施工便道(卷一第3
36、356、377頁)，可認原告應知悉上開施工作業禁止內容。又原告以系爭土地申請免擬具水土保持計畫經臺東縣達仁鄉公所於111年9月13日及111年12月21日暨111年9月8日發函同意備查可稽。上開同意備查函說明二(一)均記載「不得整坡、開挖整地、設置施工便道...」(卷一第317、337、357頁)。益徵臺東縣達仁鄉公所於原告在系爭土地施工前，已經告知原告免擬具水土保持計畫施作之注意事項，原告應能注意之，卻仍有開挖整地、增設園內道及開挖設置蓄水池之行為，難謂就其逾越免擬具水土保持計畫範圍之行為全然不知而無故意或過失。
2.原告雖在112年1月31日與證人陳○○○以通訊軟體聯繫，其對話內容中固可見陳○○○告知原告代表人略以：今年縣府發文嚴格要求中耕除草的農業開發行為規模，中耕除草指在「作物生育期中」利用鋤或中耕器在行株間加以淺耕，使土壤再變疏鬆，兼有除草效果，所有今年起，你申辦除草的大規模面積，我會需要你填寫簡易水保送縣府喔，縣府今天特別發文針對除草作業作一番解釋等語(卷一第105、106頁)。證人陳○○○復到庭證述：是在看到縣府發文隔天，因原告申請免擬具與縣府發文不符才傳訊息通知原告(卷二第27頁)。然證人陳○○○於訊息中僅在重申中耕除草要件，並認為原告「申辦除草的大規模面積」需適用簡易水土保持計畫，要難從上開對話內容得知證人陳○○○明知原告要開挖整地、設置園內道及開挖蓄水池乙情，仍建議原告申請免擬具水土保持計畫。
3.證人陳○○○到庭證述：原告申請前詢問時表示要種高麗菜生薑什麼都有，我問原告要用什麼方式施作，原告說都是雜草沒有樹木，想用機械將表土淺耕去除雜草，沒有表示會施作園內道、蓄水池，我說如果沒有樹只有雜草，可以用中耕除草方式，但如果有開闢園內道或其他開挖就不可以用免擬具；種植生薑先清除雜草、打溝，溝多深不知道，原告沒有向我說明種植生薑的流程等語(卷二第23至26頁)。核證人陳○○○為臺東縣達仁鄉公所人員，與兩造無直接利害關係或嫌隙，應無甘冒偽證罪責為虛偽陳述之理，復與卷內客觀事證無相佐之處，其證詞堪予採信。是以證人陳○○○係因原告表示系爭土地是雜草，想用機械將表土淺耕去除雜草，未告知其欲施作園內道、蓄水池，且證人陳○○○對於種植生薑所需環境不了解，始會建議以中耕除草方式辦理之，並告知原告如有開闢園內道或其他開挖就不可以用免擬具等語，難謂原告係經由證人陳○○○所述，而有誤認中耕除草可以開挖整地、設置園內道及開挖蓄水池之可能。
4.綜上所述，免擬具水土保持計畫現勘紀錄表及臺東縣達仁鄉公所於111年9月13日及111年12月21日暨111年9月8日同意備查函均已明示免擬具水土保持計畫施作時之注意事項。從證人陳○○○證詞，及其在申請後與原告知對話內容均難認於申請時，其已知原告欲行開挖整地、施作園內道及蓄水池，仍建議原告得以中耕除草方式聲請免擬具水土保持計畫，故原告主張是依據證人陳○○○之行政指導為之，無故意過失乙情，要難採信。況原告既申請中耕除草經同意備查，其本應注意檢視其施工方式是否會與中耕除草相悖，倘認中耕除草方式無法達成其目的，自應依水土保持法第12條規定另行申請之，然其仍逕行開挖整地、施作園內道及蓄水池之行為，堪認有違反水土保持法第12條第1項第1款及第4款之可歸責性。
㈣從而，原告違反水土保持法第12條第1項第1款及第4款規定
，業如前述。被告審酌980地號土地申請計畫面積17,237平方公尺即1.7237公頃、違規面積約1.429公頃；992地號土地申請計畫面積9,842平方公尺即0.9842公頃、違規面積0.685公頃；1036地號土地申請計畫面積18,000平方公尺即1.8公頃、違規面積1.395公頃(卷一第320、340、360、143頁)，分別屬於臺東縣違反水土保持法案件裁罰基準第2條附表一第6級、第4級、第6級之違規分級，扣除原有之園內道面積後仍不影響其違規分級，復經原告自陳在卷(卷二第21頁)，又考量原告第1次違規，則被告就違規面積、次數等綜合考量，依水土保持法第33條第1項第2款、臺東縣違反水土保持法案件裁罰基準第2條附表二作成原處分，分別裁處30萬元、12萬元、30萬元，無裁量濫用之情事，洵屬有憑。
六、原告違反水土保持法第12條第1項第1款及第4款規定，被告依水土保持法第33條第1項第2款、臺東縣違反水土保持法案件裁罰基準第2條作成原處分，於法均無違誤。訴願決定維持原處分亦無不當，原告請求撤銷原處分及訴願決定為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、結論：原告之訴無理由。本件第一審裁判費應由原告負擔。
中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
審判長法 官 邱美英
法 官 蔡牧玨法 官 楊詠惠
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
書記官 黃怡禎