高雄高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第一庭
113年度地訴字第65號民國114年6月24日辯論終結原 告 戴金宗被 告 高雄市政府觀光局代 表 人 高閔琳訴訟代理人 黃健源
李孟學曾瑋悅上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服高雄市政府民國113年5月17日高市府法訴字第11330355200號訴願決定，向本院提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告所屬人員於民國112年8月17日經由網路搜尋，發現Agoda網站(下稱系爭網站)刊登「高雄85璀璨」(下稱系爭旅館)廣告，網頁刊載房間照片、客房房型與房價、住宿設施、入住與退房時間，且有多筆旅客住宿之評論等資訊，招攬旅客住宿。被告為釐清該網頁所示建物是否有日租經營旅館業務之情事，乃經由系爭網站訂房並派員於112年8月19日實際入住，確認系爭旅館實際住宿地點為高雄市○○區○○○路0號27樓之20建物(下稱系爭建物)。又為釐清系爭旅館實際經營者，被告查得系爭建物所有權人為訴外人林文誠，而於112年9月20日以高市觀產字第11231782100號函通知林文誠陳述意見，並據其於112年9月25日委託其女即訴外人林育玲之陳述意見內容，查明訴外人大眾物業有限公司(下稱大眾物業公司)受託代售系爭建物，其代表人為原告，原告受通知分別於112年10月13日、10月17日以電話向被告人員提出說明，並作成公務電話紀錄。被告復於112年12月6日以高市觀產字第11232153200號函通知林文誠陳述意見，林文誠於112年12月8日提出意見陳述書、同年月19日提出系爭建物不動產專任委託銷售契約書。被告審認原告為系爭旅館之實際經營者，遂於112年12月25日以高市觀產字第11232284600號函通知原告陳述意見。原告雖於112年12月29日提出意見陳述書，惟經被告審酌調查事實證據及陳述意見後，仍認原告未領取旅館業登記證即擅自經營旅館業務，違反發展觀光條例第24條第1項規定之事實明確，且衡酌經營旅館房間數為1間，乃依同條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準(下稱裁罰標準)第6條附表二規定，以113年2月2日高市觀產字第11330007201號處分書，裁處原告新臺幣(下同)10萬元罰鍰，並於文到3日內勒令歇業(下稱原處分)。原告不服，提起訴願，經高雄市政府以113年5月17日高市府法訴字第11330355200號訴願決定駁回其訴願(下稱訴願決定)。原告仍不服，遂提起本件訴訟。
二、原告起訴主張：系爭建物門鎖是電子鎖，密碼不僅原告有，屋主亦有可能給其他人 (房務人員)，原告並不知悉系爭旅館之聯絡電話是誰的門號，入住人與何人接洽、錢是滙給誰？均有所不明，原告也沒拿到錢，訂房的網站也不是原告設置的等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠查「CALUNIA ROLANDO BOLAMBOT」(聯絡電話用戶)僅使用訊
息聯繫入住、付款及退房等事項，由訊息提供之付款帳戶可推知渠僅擔任類似管家之職務，房費非歸其所有，難認其為經營之人。退步而言，聯絡電話非限定本人可使用，難以證明訊息是否由本人發出，遑論證明是否有經營獲利之實。次查，林文誠為旨揭系爭建物所有權人，雖房屋所有權人對於房屋有實際管領之力，惟林文誠提具房屋交由「大眾物業」代租代售之不動產專任委託銷售契約書，應可認渠與本案無涉。
㈡末查，原告雖於公務電話紀錄上稱屋主可能將系爭建物鑰匙
交由他人使用，惟林文誠否認供他人使用；依林文誠提供之不動產專任委託銷售契約書，委託銷售期間為112年3月9日至113年2月28日。而原告既為大眾物業之代表人，其自承林文誠確實委託原告出租出售系爭建物，故原告對於系爭建物具有完全實質之支配力，被告取證人員入住期間(112年8月19日)系爭建物確由原告代為管理，參酌林文誠與原告經營且任經紀人之大眾物業公司所簽定之「不動產專任委託銷售契約書」第7條第2項，可知林文誠確實將房屋鑰匙交付予原告，關於原告主張渠未經營日租套房一事，容非無疑，被告所為行政裁罰，洵非無據。原告前稱鑰匙不僅渠有，屋主可能有其他備份鑰匙供他人使用，經屋主林文誠否認後，現又推託系爭建物設有電子鎖，屋主亦有可能將密碼提供他人，應係為原告混淆視聽並為掩飾實際經營者所為等語。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠本件應適用之法規：
⒈發展觀光條例第2條第8款：「本條例所用名詞，定義如下：…
…旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。」。
⒉發展觀光條例第24條第1項：「經營旅館業者，除依法辦妥公
司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。」。
⒊(114年4月2日修正公布前)發展觀光條例第55條第5項：「未
依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。」。
㈡按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，
對當事人有利及不利事項一律注意」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」此為行政程序法第36條、第43條所明定，故行政處罰需確實證明有違法之事實，倘所提出之證據係出於推測之詞或自相矛盾，不能證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。
㈢被告認定原告涉有違反發展觀光條例第24條第1項規定之情節
，固提出系爭網站之系爭旅館網頁截圖及訂房明細(本院卷第75至83頁)、系爭旅館現場採證照片(本院卷第85至90頁)、地籍圖資料及戶政資料查詢結果(本院卷第91至95頁)、通聯記錄查詢系統(本院卷第99頁)、被告112年9月20日高市觀產字第11231782100號函及送達證書(本院卷第101至103頁)、林育玲112年9月25日訪問紀錄(本院卷第107至108頁)、大眾物業公司登記資料(本院卷第117頁)、被告112年10月4日高市觀產字第11231856100號函及送達證書(本院卷第121至123頁)、被告公務電話紀錄(本院卷第125至130頁)、被告112年12月6日高市觀產字第11232153200號函及送達證書(本院卷第131至133頁)、原告112年12月8日陳述意見書(本院卷第135頁)、系爭建物不動產專任委託銷售契約書(本院卷第137至139頁)、被告112年12月25日高市觀產字第11232284600號函及送達證書(本院卷第141至143頁)、原告112年12月29日陳述意見書(本院卷第145頁)等件為佐；然查，系爭旅館訂房網頁所載聯絡電話0000000000號經查申設人為CALUNIA ROLANDO BOLAMBOT(詳本院卷第99頁)，遍查卷內並無積極證據足證原告與該門號申設人有何關聯。再查，依據證人林育玲、林文誠及鄭淑鳳等人之證詞(本院卷第227至237頁、第268頁、第281至284頁)可知，於原告受託處理系爭建物銷售事項期間，系爭建物之大門磁扣、出入密碼等並非僅有原告1人持有或知悉，包含自109年8月1日起承租系爭建物之租客鄭淑鳳亦持有系爭建物之磁扣；且鄭淑鳳於本案審理中到庭具結證稱：「密碼鎖就是一組密碼，密碼是我設定的，我有可以設定密碼的卡片」等語(本院卷第284頁)，則被告空以系爭建物屋主將房屋鑰匙交付予原告乙節，遽而推論原告為實際經營系爭旅館之人，尚嫌速斷。
㈣此外，證人鄭淑鳳具結證述其承租系爭建物時有一段時間有
做民宿(即日租套房)，AGODA網站廣告刊登者是伊本人，「高雄85璀璨」是伊本人申請的帳號，伊不認識在場原告等語(本院卷第282至283頁)；又經本院命被告提供其派員實際訂房後，系爭旅館所提供之通訊門號0000000000申設人姓名亦為鄭淑鳳(詳本院卷第203頁、第311頁)，足可證明鄭淑鳳實與系爭旅館所從事之日租套房業務關聯較深，被告未依職權調查該等證據，並詳予釐清事實，僅單憑原告與系爭建物屋主簽訂有不動產專任委託銷售契約書，即認定原告對於系爭建物具有完全實質之支配力，其認事用法自有違反經驗法則及論理法則之嫌。原處分遽而以原告作為處罰對象，實有未洽。
五、綜上所述，本件查無積極證據足以證明原告為經營系爭旅館之人，被告以原處分裁處原告10萬元罰鍰，並於文到3日內勒令歇業，有所違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。
六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據資料，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、結論︰原告之訴有理由。中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
審判長 法 官 邱美英
法 官 楊詠惠法 官 謝琬萍上為正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
書記官 林秀泙