高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭113年度地訴字第87號
114年5月13日辯論終結原 告 吳清心 現於○○市○○區○○街000號（現於被 告 臺南市政府都市發展局代 表 人 林榮川訴訟代理人 黃迪南
張聰德林姿蓉上列當事人間都市計畫法事件，原告不服臺南市政府112年10月6日府法濟字第1121256712號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下(吳育奇部分另以裁定為之)：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴時，被告代表人原為徐中強，嗣於訴訟進行中變更為林榮川，並經新任代表人具狀聲明承受訴訟（卷二第17頁），經核並無不合，應予准許。
二、事實概要：原告為臺南市○區○○路0000號O樓房屋(下稱系爭房屋)所有權人。系爭房屋位於都市計畫住宅區，依都市計畫法臺南市施行細則第14條第1項第10款規定不得為視聽歌唱業。被告於民國111年10月24日至系爭房屋稽查，認為原告將系爭房屋提供予訴外人黃○○經營視聽歌唱業，被告嗣以111年11月4日南市都管字第1111419416B通知原告陳述意見獲覆後，仍認為原告有違反上開規定之情事，遂在112年3月22日依都市計畫法第79條及臺南市政府辦理違反都市計畫法案件統一裁罰基準以南市都管字第1120363061A號裁處書裁罰原告罰鍰新臺幣(下同)6萬元並勒令停止使用或恢復原狀(下稱原處分)。原告不服於112年4月17日提起訴願，臺南市政府以112年10月6日府法濟字第1121256712號駁回訴願(下稱訴願決定)，原告猶不服提起本件行政訴訟。
三、原告主張及聲明：㈠主張要旨：
1.都市計畫法第79條第1項規定由地方政府處罰鍰，被告非地方政府不可以做成原處分。
2.黃○○沒有在系爭房屋經營視聽歌唱業，稽查人員在晚上入侵系爭房屋是違法的，被告也沒有證明收費營利行為，難謂黃○○有在系爭房屋經營視聽歌唱業。
3.法律沒有規定原告有防止、管理黃○○於系爭房屋經營視聽唱業之義務，原告與黃○○也沒有租約。原告從109年9月1日入監服刑，無從善盡維護管理的義務，被告未通知原告有違規的情事。且被告已經對黃○○裁罰足以達成行政目的，不能再處罰原告。又依照最高行政法院91年度判字第23號、95年1月份庭長法官聯席會議決議，原告已多次命使用人歇業收回房屋，故不應處罰原告。㈡聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
1.訴願機關在112年10月6日以訴願無理由駁回訴願，被告以112年10月11日南市都管字第1121322592號函催繳罰鍰，原告在112年10月26日繳清結案，嗣在113年9月20日提起本件行政訴訟已逾起訴法定期間。
2.被告為臺南市政府所轄一級機關，依行政程序法第11條第1項，及臺南市政府組織自治條例第11條第1項第11款、第19條及臺南市政府都市發展局組織規程第3條規定，被告有做成原處分之權。
3.被告在111年10月24日前往系爭房屋稽查時，系爭房屋內有設置開放式視聽歌唱機具設備，並備有桌椅及麥克風、歌本等，確有經營視聽歌唱業，稽查紀錄表也經在場人員簽名確認。原告先前提出之存證信函也載明其多次囑咐不能經營視聽歌唱業，可見原告對於黃○○在系爭房屋經營視聽歌唱業乙事知情。
4.被告前在109年6月23日、110年3月27日查獲系爭房屋經營視聽歌唱業，並在109年9月23日、111年3月14日處罰黃○○罰鍰6萬及12萬，同時有通知原告。本次111年10月24日為第3次查獲，僅對行為人黃○○處罰已不足達成行政目的，爰併處所有權人。
㈡聲明：原告之訴駁回。
五、事實概要欄之內容，有都市計畫分區查詢(卷二第101頁)、系爭房屋登記謄本(訴願卷第141、142頁)、111年10月24日臺南市政府各機關特定行業公共空間安全聯合稽查商業活動現場紀錄表(下稱紀錄表，訴願卷第206頁)、111年10月24日系爭房屋現場照片(訴願卷第143、144頁)、原處分(訴願卷第121頁)，及訴願決定書(卷第49至58頁)等件為證，堪信為真實。
六、本院之判斷㈠應適用之法令：
1.訴願法第47條第3項：訴願文書之送達，除前2項規定外，準用行政訴訟法第67條至第69條、第71條至第83條之規定。
2.行政訴訟法：⑴第4條第1項：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為
損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。⑵第80條：對於在監所人為送達者，應囑託該監所長官為之。⑶第106條第1項：第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定
外，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。但訴願人以外之利害關係人知悉在後者，自知悉時起算。
3.地方制度法第18條第6款第1目：下列各款為直轄市自治事項：六(一)直轄市都市計畫之擬定、審議及執行。
4.行政程序法：⑴第11條第1項：行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。
⑵行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗。勘驗時應通知當事人到場。但不能通知者，不在此限。
5.臺南市政府組織自治條例第11條第11款：本府設下列一級機關：十一、都市發展局。
6.臺南市政府都市發展局組織規程第3條第5款：本局設下列各科、室，分別掌理下列事項：都市計畫管理科：都市計畫測量工程規劃及執行，都市計畫土地使用分區及相關證明核發、查處，都市計畫地理資訊系統建置、維護及都市計畫行政管理等事項。
7.都市計畫法：⑴第4條：本法之主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。
⑵第79條第1項：都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事
建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。
⑶第85條：本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內
政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。
8.都市計畫法臺南市施行細則第14條第1項第10款：住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：
十、戲院、電影片映演業、視聽歌唱業、錄影節目帶播映業、電子遊戲場、動物園、機械式遊樂場、歌廳、保齡球館、汽車駕駛訓練場、攤販集中場、零售市場或旅館。但汽車駕駛訓練場及旅館經目的事業主管機關審查核准者，不在此限。
9.臺南市特定行業營業場所認定要點第3點：各特定行業之認定，應符合經濟部公司行號及有限合夥營業項目代碼表所列定義，並依下列基準判斷：(一)飲料店業、飲酒店業、餐館業及其他餐飲業，非以伴唱視聽設備為主要營業行為者，無論是否收費，非屬視聽歌唱業。㈡原告提起本件訴訟未逾期：
訴願決定書於112年10月11日送達同居人吳○○○時，原告在監服刑，有在監在押簡列表可參(卷後附證物袋)，是依訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第80條規定，對原告之送達應囑託該監所長官為之，訴願機關向同居人吳○○○送達自非合法，無法自此起算2個月不變期間。嗣訴願機關復囑託法務部○○○○○○○典獄長送達，囑託送達函在113年8月7日送達(訴願卷第20、21頁)，原告於113年9月24日提起本件行政訴訟，有本院加蓋於行政訴訟起訴狀上收文戳記所載日期可考（卷一第11頁）有起訴狀收狀張可憑，足徵原告起訴尚在2個月不變期間內，未逾期起訴期間，被告認原告起訴逾期，容有誤會。
㈢被告為有權作成原處分之機關：
依都市計畫法第4條及地方制度法第18條第6款第1目規定，可知都市計畫主管機關為直轄市政府，直轄市政府內之管轄權限劃分，則依行政程序法第11條第1項，依其組織法規或其他行政法規定之。而臺南市政府組織自治條例第11條第11款規定設有一級機關都市發展局，該局組織規程第3條第5款復規定，該局設都市計畫管理科，負責都市計畫測量工程規劃及執行，都市計畫土地使用分區及相關證明核發、查處，都市計畫地理資訊系統建置、維護及都市計畫行政管理等事項。故被告依上開規定自有權都市計畫土地使用分區查處管理等事項，則被告就本件違反都市計畫法第79條規定之裁罰事件，具有事務管轄之權限，原告主張被告無權作成原處分，顯屬無稽。
㈣被告在111年10月24日前往系爭房屋稽查之行政程序要無不法：
行政程序法第42條第1項規定，行政機關為瞭解事實真相得實施勘驗。被告為稽查系爭房屋使用是否違反都市計畫法第79條，無法僅憑系爭房屋外觀窺知，有進入系爭房屋查核認定之必要，且系爭房屋為○○冷飲店經營使用屬於公共場所，不特定多數人均可自由進出，被告於夜間營業時間內進入系爭房屋稽查並無不當之處。又為取得時效性及正確性之證據資料，避免現況為人故意變更，客觀上有不能預先通知當事人到場之必要性，依行政程序法第42條第2項但書規定，得不通知之。故原告主張被告在晚上入侵系爭房屋違法云云，顯無足取。
㈤依稽查結果難認系爭房屋有經營視聽歌唱業：
1.行政訴訟法第133條固規定行政法院應依職權調查證據，以期發現真實，然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，而必須決定其不利益結果責任之歸屬，故當事人（包括被告機關）仍有客觀之舉證責任。民事訴訟法第277條前段關於當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任之規定，仍為行政訴訟所準用，此參行政訴訟法第136條自明。故當事人主張之事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政機關對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法（最高行政法院39年判字第2號判決意旨參照）。易言之，關於處罰要件事實，基於依法行政及規範有利原則，應由行政機關負擔提出本證的舉證責任，本證必須使法院之心證達到完全確信之程度，始可謂其已盡舉證之責（最高行政法院108年度判字第533號判決參照）。
2.系爭房屋之都市計畫分區為住五，有查詢系統可參(卷二第101頁)，依都市計畫法臺南市施行細則第14條第1項第10款不得為視聽歌唱業使用。臺南市特定行業營業場所認定要點第3點規定非以伴唱視聽設備為主要營業行為者，無論是否收費，非屬視聽歌唱業。準此，能否認屬視聽歌唱業應以伴唱視聽設備是否為主要營業行為為據。被告認系爭房屋經營視聽歌唱業，並提出紀錄表及現場照片為證(訴願卷第206、14
3、144頁)。惟紀錄表係被告自行認定勾選，現場照片雖可見螢幕、點歌本及歌唱設備，然○○冷飲店登記營業項目為飲料店業、飲酒店業、餐館業，有經濟部商工登記公示資料查詢服務可考(訴願卷第207頁)，紀錄表復勾選飲料店業、飲酒店業、餐館業(訴願卷第206頁)，則餐飲營業項目與伴唱視聽設備間之主從程度，尚須視其實際營業態樣與消費情形綜合判斷，尚難僅以具有伴唱視聽設備認係主要營業行為，又無收費價目表或現場消費情形等事證可資參照，僅由紀錄表及現場照片尚不足以證明伴唱視聽設備為主要營業行為。另黃○○在000年00月0日出具之承諾書(訴願卷第199頁)，及原告通知黃○○不得經營視聽歌唱業之111年11月8日台北正義346號存證信函(訴願卷第201頁)，記載均為「...多次囑咐不得於系爭房屋從事視聽歌唱業」，形式上難認黃○○或原告已由上開承諾書、存證信函表示原告已知悉系爭房屋以伴唱視聽設備為主要營業行為，經營視聽歌唱業，且與原告自陳上開存證信函係因其不知黃○○是否有從事視聽歌唱業，是提醒黃○○等語(卷二第108頁)，並無齟齬。此外，復無其他事證足證系爭房屋以提供伴唱視聽設備為主要營業行為，尚不能確實證明原處分裁罰系爭房屋經營視聽歌唱業之事實存在，揆諸前引意旨及說明，難認原處分有理由。
七、從而，自卷內事證難認系爭房屋有經營視聽歌唱業之事實，被告作成原處分洵屬無憑，訴願決定維持原處分亦有未洽，原告請求撤銷原處分及訴願決定為有理由，應予准許。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、結論：原告之訴有理由。本件第一審裁判費應由被告負擔。
中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
審判長法 官 邱美英
法 官 蔡牧玨法 官 楊詠惠
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
書記官 黃怡禎