高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭113年度巡簡字第5號113年4月26日辯論終結原 告 塗斯涵被 告 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠訴訟代理人 洪貫迪
施懿珊黃裕銓上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部中華民國112年11月7日衛部法字第1120032727號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用新臺幣貳仟元由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：原告因菸害防制法事件，提起行政訴訟，經核屬於行政訴訟法第229條第2項第2款所定因不服行政機關所為新臺幣(下同) 50萬元以下罰鍰處分而涉訟之行政訴訟事件，應適用行政訴訟法第2章規定之簡易訴訟程序。
二、事實概要：緣國民健康署執行網路監測專案於民國112年5月22日查獲原告於PChome商店街個人賣場以「NRX2代」賣場（網址：https://seller.pcstore.com.tw/Z000000000/Z0000000000.htm；下稱「NRX2代賣場」）販售類菸品相關商品，其內有刊登「Nrx黑套黑機」、「NRX2代」、「菸彈四顆一組 藍莓 西瓜 蘋果 鐵觀音」、「一次付清特價2,530元」等商品文字訊息（下稱系爭商品訊息），先於112年6月5日以國健教字第1120760615號函請商店街市集國際資訊股份有限公司（下稱商店街公司）提供使用者相關資料，查悉會員帳號：0000000000（下稱系爭會員帳號），賣場編號：Z000000000（下稱系爭賣場編號）之申設者為原告後，移請被告查處。被告於112年6月29日以府授衛企字第1125102995號函請原告陳述意見，原告於112年7月4日提出陳述意見書。後被告依菸害防制法第15條第1項第2款及同法第32條規定，以112年8月4日府授衛企字第1125103664號裁處書裁處原告20萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服提起訴願經駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
（一）系爭商品訊息係刊登於PChome商店街個人賣場平台系爭會員帳號內，系爭會員帳號係原告於107年間所申辦，原告於107年1月至7月間在PChome商店街個人賣場平台買受抱枕、毛衣、鞋子等日常用品並享受免運費優惠，從未用於販售商品，之後原告未再登入使用系爭會員帳號，不知何以原告賣場平台會出現系爭商品訊息。
（二）原告於104年間自大學畢業後，自104年7月1日起於廣告公司任職迄今，且從不吸菸，原告無販售菸品相關商品之動機及行為。
（三）原告收到被告通知相對人陳述意見書才登入系爭帳戶申設資料，再到賣場平台瀏覽查看系爭商品訊息，始確認系爭商品訊息是刊登在原告申設之賣場平台帳號內。系爭商品訊息是未經原告同意或授權所刊登，原告無被告所指之販售行為，被告裁罰有誤。
（四）原告自107年7月間最後一次交易後，即未再登入使用系爭會員帳號，被告112年6月29日通知原告陳述意見時，距原告最後登入已近5年之久，且原告交易次數僅4次，交易物品之價格有限，原告對申訴帳號及上開交易已不復記憶，原告向被告陳述意見時稱「有向臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所報案，警方記載『該帳號為不明人士使用被害人手機號碼申請，且未經手機開通過程，被害人自始至終從未接觸該帳號有關事項』」等語，及訴願時表示「自始至終從未接觸該號」等內容，係原告記憶有誤下所為。
（五）倘法院認系爭商品訊息是原告所刊登，原處分及訴願決定仍有認事用法之違誤：
1、系爭商品訊息僅有文字訊息，其文字訊息中，僅「菸彈」一詞使用「菸」之文字，但「菸彈」究係何物，系爭商品訊息內無其他文字敘述或商品照片可供參酌，有可能僅止於菸害防制法第15條第1項第1款之「與菸品或菸品容器形狀近似之糖果、點心、玩具或其他物品」。被告及訴願機關於未有任何證據情形下，逕行認定系爭商品訊息所指涉之商品為「電子煙（類菸品）相關菸品」，而屬於同條項第2款所稱之「類菸品或其組合元」，認事用法難謂妥適。
2、系爭商品訊息最後登入編修日期為108年1月19日，而菸害防制法係於112年2月15日公布、112年3月22日施行，系爭商品訊息刊登時現行菸害防制法尚未公告施行，刊登者之販賣行為本屬合法。108年1月19日之後系爭商品訊息再無登入之紀錄，從最後登入至菸害防制法112年3月22日施行止，已逾4年之久，出賣人為求順利銷售，莫不於一段時間經過即登入帳號管理相關訊息，歷經4年之久未再登入，刊登者應係遺忘或棄置帳號，主觀上已有放棄販賣之意思。依行政罰法第7條，刊登者主觀上既已放棄販賣，欠缺故意或過失，應不予處罰。
（六）原告系爭會員帳號自108年起已無繼續使用之狀況，縱使有人聞訊下單，亦無可能發生完成交易之實害結果，違規情節實屬情有可原。原告係82年出生104年大學畢業，涉世未深，名下財產限，本案即使裁處最低額20萬元，對原告猶嫌過重，倘法院認定系爭商品訊息是原告所刊登及原告違規行為屬實，因原告不知新法處罰規定之存在，請法院考量違規情節，依行政罰法第8條予以減輕或免除其處罰。
（七）聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯略以：
（一）依商店街公司提供販售商品之會員帳號等相關資料均為原告所有且經過電話認證，而系爭會員帳號綁定之金融帳戶為原告所有之郵局帳戶，且原告於郵局帳戶所使用之EMAIL亦與商店街公司提供之EMAIL相符，本件明顯非個資遭盜用。
（二）商店街會員如僅用於購物，無須綁定金融帳戶即可使用，然系爭會員帳號綁定原告持有之中華郵政帳號，足認原告有販售商品之意圖。原告於系爭會員帳號有6次購買紀錄，且其中108年1月19日晚間11時34分06秒消費2,500元，與本案違法商品建立時間2019年1月19日23時48分僅相距14分鐘，且二者IP均係123.194.157.58。原告表示未販售系爭商品，是不詳之人未經原告同意或授權擅自登入刊登等語，不足採信。
（三）原告於112年7月3日接獲被告陳述意見通知書後，當天有登入系爭會員帳號檢視，並發現系爭會員帳號是原告自己申設，但原告仍分別於112年7月3日在臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所、112年8月18日在臺北市政府警察局松山分局偵查隊、112年7月4日於陳述意見書，及112年8月25日於訴願書稱「自始至終未接觸過系爭會員帳號」，並不足採，於本案才改稱帳號遭盜用。
（四）「NRX2代」賣場雖無圖片以及詳細文字敘述，但「NRX」為知名電子菸品牌，僅需於GOOGLE等民眾經常使用之搜尋平台皆可獲知相關資訊。本案電子菸為菸害防制法第3條第1項第2款定義之類菸品，被告認定無誤。
（五）商店街公司系統資料已遺失，無法提供系爭會員帳號於112年以前所有登入紀錄，相關登錄紀錄連平台業者都無法查詢，原告稱108年1月19日之後多年未再登入、主觀已放棄販售之意，有何依據？且系爭商品訊息於112年5月22日仍刊登於網頁中，不特定人士仍可瀏覽，而達到「廣告」類菸品之效果。
（六）依菸害防制法第31條及第15條將販賣、廣告類香菸之行為，均處以20萬元以上100萬元以下，可見立法者將兩者視為同程度之危害，本件違法商品無論是否售出，於新法施行後未下架且仍供不特定人瀏覽，即應負應注意、能注意而未注意之過失，故原告不得適用行政罰法第7條第1項規定脫免其責。
（七）菸害防制法於112年1月12日立法院三讀通過，112年2月15日總統令修正公布，經行政院發布自112年3月22日施行，期間各報章雜誌、電視媒體與網路媒體皆有報導，原告主張不知法規等語，不足採信。原告即使非故意違法，但其不屬行政罰法第8條不知法規得減免行政處罰責任之情形。又裁罰之法令乃立法機關所制定，行政機關應於裁罰法令之規範範圍內行使裁量權，被告已考量原告係初犯，裁處法定之最低罰鍰20萬元，因此原告主張裁處過重，亦屬無據。
（八）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、事實概要欄之事實為兩造所不爭執，並有衛生福利部國民健康署112年6月5日國健教字第1120760615號函（本院113年度簡字第11號，下稱本院簡字卷；第57頁至第58頁）、商店街公司112年6月5日函（本院簡字卷第59頁至第64頁）、「NRX2代賣場」內容（本院簡字卷第65頁）、嘉義市政府112年8月4日府授衛企字第1125103664號函及所附原處分（本院簡字卷第67頁至第70頁、第75頁至第77頁）、嘉義市政府行政處分相對人依行政程序法第一百零二條陳述意見書（本院簡字卷第79頁、第107頁、第113頁）及送達證書（本院簡字卷第109頁）、商店街公司112年7月24日函（本院簡字卷第93頁至第94頁）、中華郵政股份有限公司112年8月14日儲字第1120980077號函（本院簡字卷第95頁至第98頁）、商店街公司112年9月4日函（本院簡字卷第99頁至第102頁；本院卷第107頁至第109頁）等在卷可參，自可認屬真實。
六、應適用之法令
（一）菸害防制法第3條第1項第1、2款：本法用詞，定義如下：
一、菸品：指全部或部分以菸草或其他含有尼古丁之天然植物為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。二、類菸品：指以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品。
（二）菸害防制法第7條第1項：中央主管機關公告指定之菸品，業者應於製造或輸入前，向中央主管機關申請健康風險評估審查，經核定通過後，始得為之。
（三）菸害防制法第15條第1項：任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：一、與菸品或菸品容器形狀近似之糖果、點心、玩具或其他物品。二、類菸品或其組合元件。三、未依第7條第1項或第2項規定，經核定通過健康風險評估審查之指定菸品或其必要之組合元件。
（四）菸害防制法第31條：製造業、輸入業、廣告業、傳播媒體業者或廣告委託人以外之人，有下列情形之一者，處20萬元以上100萬元以下罰鍰，並令其限期改善；屆期未改善者，按次處罰：一、違反第15條第1項第2款規定，製作廣告、接受傳播或刊載類菸品或其組合元件。二、違反第15條第1項第3款規定，製作廣告、接受傳播或刊載指定菸品或其必要之組合元件。
（五）菸害防制法第32條：有下列情形之一者，處20萬元以上100萬元以下罰鍰，並令其限期改善、回收、銷毀或退運；屆期未改善、回收、銷毀或退運者，按次處罰：一、違反第15條第1項第2款規定，販賣、展示類菸品或其組合元件。二、違反第15條第1項第3款規定，販賣、展示指定菸品或其必要之組合元件。
七、商店街公司經營之PChome商店街個人賣場平台中系爭會員帳號及系爭賣場編號之申設者為原告；系爭賣場編號的賣家資訊有經過手機認證成功；系爭賣場編號登載之手機號碼、發票地址、身分證字號、聯絡Email、郵局帳號均為原告使用之個人資料；商店街會員如僅購物，無須綁定金融機構帳號即可使用；原告有下載PChome商店街個人賣場APP，且原告使用之社交軟體臉書（FACEBOOK）會同步跳出內容等情，為原告所不爭執。原告系爭會員帳號有綁定郵局帳號可認原告非單純購買商品之會員，而是有出售商品意思之會員。另原告以系爭會員帳號及系爭賣場編號在PChome商店街買東西，有六次交易紀錄（分別在107年1月、5月、6月、7月、8月，及108年1月19日），都是在7-11崇德店取貨付款；其中108年1月19日晚間11時34分06秒，是以IP位址：123.194.157.58訂購商品，而「NRX2代」賣場之刊登時間為108年1月19日晚間11時48分，IP位址亦為：123.194.157.58等情，有商店街公司112年9月4日函覆之會員購買紀錄（本院簡字卷第99頁至第101頁；本院卷第87頁至第93頁）在卷可參，自可認係真實。原告於108年1月19日晚間11時34分以IP位址123.19
4.157.58先訂購商品，後以同一IP位址於同日晚間11時48分刊登「NRX2代」賣場之系爭商品訊息，兩者相距僅約14分鐘，是「NRX2代」賣場刊登之訊息，難認與原告無涉。再系爭賣場登載之手機號碼、聯絡Email、郵局帳號均為原告控制、使用，系爭賣場編號之交易訊息、所得僅原告可以取得，他人未經原告同意無從知悉、得利。再PChome商店街個人賣場刊登系爭商品訊息會同步出現於原告臉書社交軟體上，故原告稱是他人擅自刊登云云，顯非可信。
八、NRX是以煙油為原料的電子菸，不是以含有尼古丁的天然植物為原料之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品；於107年8月推出NRX二代產品，NRX二代菸彈的口味包含有藍莓、西瓜、蘋果、鐵觀音等情，為兩造所不爭執，並有相關網頁資料及擷圖附卷（本院卷第71頁至第80頁）可佐。故NRX係以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品，其屬菸害防制法第3條第1項第2款之「類菸品」；原告「NRX2代」賣場刊登的系爭商品訊息是販賣NRX二代（含四顆菸彈）電子菸組合物，自可認定。原告稱系爭商品訊息可能僅止於菸害防制法第15條第1項第1款之物云云，並非可採。
九、「NRX2代」賣場係於108年1月19日刊登系爭商品訊息，為原告所不爭執，並有商店街公司112年9月4日函所附系爭商品訊息建立日期（本院卷第109頁）在卷可參，是原告於108年1月19日刊登時已有販賣「NRX2代」電子菸組合物之意，當可認定。嗣於112年5月22日在「NRX2代」賣場仍可看到原告刊登之系爭商品訊息，原告販賣NRX二代（含四顆菸彈）電子菸組合物之故意及販賣行為繼續存在，與原告108年1月19日有無再行登入「NRX2代」賣場，並無關係。原告倘無販賣之意，自應下架「NRX2代」賣場系爭商品訊息，原告捨而未為，逕以無證據證明108年1月19日後有登入之行為，解為已有放棄販賣之意云云，顯非可信。
十、行政罰法第8條「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」之規定意旨，行為人無論係消極不認識其行為為法所不許，或積極誤認為法所許，均不影響違規行為之成立，亦不能因此即謂其主觀上欠缺故意或過失，而無可非難性及可歸責性，僅得視其情節減輕或免除其處罰。是行為人因不瞭解法規之存在或適用，而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任，雖得按其情節減輕或免除其處罰，但應限於行為人因有具體特殊情況存在，導致無法得知法規範存在之情形，始足當之。
易言之，行政罰旨在維持行政秩序，達到有效行政管制之目的，以維持公共利益，如行為人違反行政法上義務之行為，主觀上具有可責難性，且無情輕罰重之情形，主管機關按法定最低度責任予以裁處，未依行政罰法第8條但書規定減免其處罰，自無違法情形可指。經查，對於電子菸之管理及合法性各界討論已久，原告於「NRX2代」賣場刊登系爭商品訊息販賣電子菸，對於電子菸之相關管理法規變化，自應多加注意。後菸害防制法於112年1月12日立法院完成三讀，經總統於112年2月15日公布，112年3月22日施行一事，經多數平面及電子媒體報導，有網路擷取畫面（本院卷第29頁至第32頁、第41頁至第69頁）附卷可參，難認有何具體特殊情況存在，導致原告無法得知法規範存在之情形可言。且被告考量原告係初犯，裁處最低罰鍰20萬元，難認有何違法或不當。原告稱其不知新法處罰規定存在，故而主張依行政罰法第8條減輕或免除其處罰，難認有理。
十一、從而，原處分依菸害防制法第15條第1項第2款及第32條裁處20萬元罰鍰，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。
原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 10 日
法 官 邱美英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 113 年 5 月 10 日
書記官 凃明鵑