高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭114年度簡字第154號114年12月3日辯論終結原 告 羽達科技有限公司代 表 人 林宥翟訴訟代理人 林佐偉律師被 告 臺南市政府衛生局代 表 人 李翠鳳訴訟代理人 陳惠菊律師上列當事人間菸害防制法事件，原告不服臺南市政府中華民國114年5月6日府法濟字第1140641409號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：原告因菸害防制法事件提起行政訴訟，因陳明僅對罰鍰部分聲明不服，經核屬於行政訴訟法第229條第2項第2款所定因不服行政機關所為新臺幣(下同)50萬元以下罰鍰處分而涉訟之行政訴訟事件，應適用行政訴訟法第2章規定之簡易訴訟程序。
二、爭訟概要：緣訴外人林家儀利用原告經營之「lshop」平臺(下稱系爭平臺)開設賣家名稱為「小南門嚴選快電商」之網路商店(下稱系爭店家)，並刊登販賣名稱為「INSTAR皮革主機」、「親愛的DER奶茶杯」、「SHAXIAO殺小一次性遊戲機」(下合稱系爭商品)之類菸品及其組合元件。而系爭店家刊登販賣系爭商品等情，經新北市政府衛生局收到檢舉後於民國112年9月23日執行網路監測專案查獲，遂移請林家儀住所地之被告機關查處。案經被告審酌函請原告所提出意見及相關事證，認原告接受傳播或刊載系爭商品訊息違反菸害防制法第15條第1項第2款規定規定明確，故依菸害防制法第15條第1項及同法第30條第1項規定，於113年12月2日以南市衛國健字第1130225132號裁處書裁罰原告40萬元罰鍰，並限期於文到7日內移除系爭商品交易訊息（下稱原處分）。原告不服提起訴願，經臺南市政府於114年5月6日以府法濟字第1140641409號訴願決定書（下稱訴願決定書）駁回。原告遂就原處分罰鍰40萬元部分，提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
(一)原告所經營之系爭平臺是系統軟體，其上商店由使用者自行建立，商品則由使用者自行上傳。系爭平臺使用者同意之該平台使用條款內容包含「使用者所刊載之物件，說明內容或相關訊息等，如有違反法令，違背公序良俗，侵害第三人權益或有違反使用者合約之虞之情形，『本公司』得不經事先通知，直接加以移除」；「禁止項目：菸及外觀印有菸品品牌之商品…及其他法令禁止販售之商品」，可見原告已經明令使用者不得違法刊登菸品等違法商品，但當時原告技術上無法於使用者刊登商品時馬上以關鍵字過濾下架或防堵，使用者亦常以迂迴方式跳脫關健字過濾機制，各大電商平台均有經檢舉後始下架商品之經驗，可見目前技術無法有效防堵。而原告至多得以「菸彈」、「電子煙」進行過濾，系爭商品名稱均不含上開關鍵字，如非專司查緝菸品者或電子煙使用者，實無法以系爭商品名稱判斷為類菸品或其組成元件。
(二)系爭平臺為系統軟體，帳號由使用者自行建立、上傳信息，性質上屬於顧客對顧客（Consumer to Consumer，下稱C2C商業模式），系爭平臺只收手續費1％，相較蝦皮等電商平台收取費用達20％以上相較，最終應負責任者為刊登商品賣家，難認原告屬廣告業者，且具有違反菸害防制法之故意或過失。另原告前之登記營業項目雖包括廣告業(現已無登記此營業項目)，但實際並無從事廣告，上開手續費等同向GOOGLE租用雲端空間，流量愈大費用愈高，但不因此改變法律性質，故認系爭平臺與系爭店家間亦為租賃關係，故不能以此認為原告為廣告業者，原告亦無權事先審核店家欲刊登之商品，只能嗣後以店家違法終止租約。
(三)聲明：有關罰鍰40萬元部分之原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告答辯略以：
(一)原告經營系爭平臺提供賣方得將販賣類菸品及其組合元件之訊息刊登於系爭平臺上足使不特定之多數人知悉，並得透過系爭平臺進行商品之買賣事宜，故原告從事提供網際網路之媒介使上述交易訊息得以傳遞之業務，自屬菸害防制法第30條第1項規定所稱之廣告業及傳播媒體業者。且原告於系爭平臺提供「試用方案」(下單額度為3萬元以下隨用隨付收取1％手續費)、「無限方案」(每月繳納2,600、年繳31,200)，可見原告收取費用與交易或下單額度相關，與系爭平臺流量無涉，與GOOGLE出租網域空間不涉及承租人營收模式不同，原告主張其與系爭店家為租賃關係並非可採。況且，原告還支援系爭店家將所販賣商品訊息串接至其他網路供使用者刊登商品廣告，且所標榜所有方案均可以使用全功能，可提供整合物流、針對網路廣告設計（快速開啟各瀏覽器銷售頁、FACEBOOK(下稱臉書)廣告點擊後一頁文案說服客戶，臉書像素之銷售渠道因為有消費者大數據等等），另提供臉書Pixe
l、LINE Ad、TikTok Pixel、GOOGLE Ad等廣告追蹤及API串接不同軟體共享資訊與操作教學。顯見系爭平臺之功能讓店家將商品刊登於上，且不特定多數人得透過搜索引擎進入系爭平臺，即可觀看商品資訊促進交易完成，而上開服務之串接社群平台功能，依據網際網路推播及使用者生活習慣，可以促進商品曝光率刺激不特定消費者購買慾望，達到順利撮合交易之廣告效果，是原告確實有從事廣告業及傳播體業務。
(二)原告以系爭平臺提供者及管理者之地位，其對該等涉及類菸品或其組合元件商品廣告之資訊，有監控管理之可能，且使用者違反菸害防制法規定，該商品網頁上刊載類菸品或其組合元件之廣告時，原告亦負有管理者監控管理之義務，而應即時將之移除，尚不能以未有任何接受傳播或刊載之行為，即認原告不負防止使用者在其管理之系爭平臺從事類菸品或其組合元件廣告之義務。
(三)系爭商品之名稱與字眼、產品圖片可明顯辨認為電子煙主機，另經於網路輸入關鍵字「INSTAR皮革」、「奶茶杯」、「SHAXIAO殺小」搜尋結果，皆出現多筆電子煙相關廣告，並無難以辯識該刊載之內容為類菸品或其組合元件情事，足認其屬菸害防制法第3條第2款規定所稱之類菸品及其加熱元件。原告既為系爭平臺經營者，收取賣家服務費，接受賣家於系爭平臺刊登販賣商品訊息，自有主動瞭解菸害防制法相關規範，經由人工智慧或大數據獲悉類菸品及其組合元件之模糊關鍵字，並加以排查、確認其用戶於經營之系爭平臺刊載販售商品內容是否合法之義務。原告非不能經由其搜尋系統過濾或以人工排查關鍵字等方式查得而將之移除。是原告就其經營之系爭平臺未為有效之監控管理，當不得以資力不足或技術、成本考量即予以卸免其義務，原告疏於管理即有主觀可歸責事由，且不能將其經營系爭平臺應不得販售菸品類相關產品之義務經由私人契約轉嫁，故尚不能僅以其已負擔事後移除該等違法資訊之義務，即認已盡其注意義務。
(四)另依據行政罰法第7條第1項規定，違反行政法上義務之行為，縱非出於故意，而係出自於過失，仍應予以處罰，而原告在系爭平臺條款上要求使用者不能販售菸類相關商品，顯然對於防止菸品廣告有認識，且其本應注意且有能力注意以各種查核機制管理商品訊息之刊載，卻未盡其管理義務而讓系爭店家刊登系爭商品，縱無故意，亦難謂無過失。
(五)聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執而可先行認定之事實及爭點：緣訴外人林家儀於111年6月10日22時54分利用原告經營系爭平臺開設系爭店家，並於該日起至112年9月23日經新北市政府衛生局查獲前之某日，刊登販賣系爭商品，而該商品屬類菸品及其組合元件。系爭店家以系爭平臺刊登販賣系爭商品，因而展示、廣告系爭商品之行為，經新北市政府衛生局收到檢舉後於112年9月23日執行網路監測專案查獲，而移請被告裁處等情，為兩造所不爭執(本件院卷第140頁)，並有原處分及其送達證書、林家儀之裁處書（本件院卷第21至22頁、訴願卷第51至53、57頁）、訴願決定書及送達證書（訴願卷第7至15頁）、系爭商品之網頁截圖及連結網址內容（訴願卷第45至47頁）等在卷可參，自可認屬真實。是本件爭執之點則為原告是否為菸害防制法第30條第1項所指之廣告業或傳播媒體業者？原告是否應按該規定予以處罰？
六、本院之判斷：
(一)應適用之法令：
1.菸害防制法第3條第1項第2款：本法用詞，定義如下：……二、類菸品：指以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品。
2.菸害防制法第15條第1項第2款：任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：……二、類菸品或其組合元件。
3.菸害防制法第30條：廣告業或傳播媒體業者，有下列情形之一者，處40萬元以上200萬元以下罰鍰，並令其限期改善；屆期未改善者，按次處罰：一、違反第15條第1項第2款規定，製作廣告、接受傳播或刊載類菸品或其組合元件。
4.行政罰法第7條：「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」。
(二)原告經營系爭平臺提供服務內容包含提高店家商品曝光途徑、促進店家商品之銷售，因此並非單純流量或軟體出租者，而含有廣告業及傳播媒體業之性質，理由如下：
1.原告所提之系爭平臺一頁購物使用條款(本院卷第33、35、73至75頁)中提及：第三點網路交易平臺2.「使用者使用『服務』所刊載之物件、說明內容及相關訊息，包括所刊載之廣告，均係由使用者自行提供、上載、及使用、發佈，並由『服務』系統自動刊載於網站，並未事先過濾或審查內容……但使用者所刊載之物件、說明內容或相關訊息等如有違反法令、違背公序良俗、侵害第三人權益或有違反使用者合約之虞之情形，『本公司』得不經通知，直接加以移除。」(另第七點亦有類似約定)；第五點行為規範7.「禁止項目：『服務』全面禁止下列商品之刊登，『本公司』將主動刪除：菸及外觀印有菸品品牌之商品」。由上開約定內容，可明確知悉原告知悉自己之服務內容包含使用者利用服務軟體上傳廣告至系爭平臺，且知悉菸害防制法之規定。因此原告應明瞭使用者有上傳有關菸品或類菸品及其組合元件等違法商品至系爭平臺內之可能。原告卻仍以上開約定，將是否上架商品及廣告全部卸由使用者自行遵守，系爭平臺僅承擔一旦發現該等違法商品之移除責任，而未設計有如使用者不遵守約定或違反法令時進一步的審查或事先防範機制，等同在無法確認合法性之情況下，放任使用者利用系爭平臺先行上傳可能違法之商品資訊及廣告。
2.另上述系爭平臺除由使用者刊登商品訊息、廣告外，其服務內容尚包含在GOOGLE搜尋引擎欄位設定及SEO搜索引擎最佳化、臉書Pixel事件配對與測試（投放廣告前確定像素串接、轉換API廣告目錄)及獨有網域認證、優惠設定（系爭平臺之組合優惠、任選優惠、滿件折扣、優惠券）、LINE官方AI設定、GOOGLE、LINE、臉書投放廣告、Dcard、GOOGLE、Tik
Tok、LINE Ads Pixel串接，有系爭平臺之網頁有關服務內容及設定操作之介紹(本件院卷第97至121頁、本院所調取本院114年度簡字第46號〈下稱另案簡字卷；該案地訴字卷宗則稱另案地訴卷〉第71至170、189至229頁)、另案勘驗原告系爭平臺網頁之截圖(另案地訴卷第119至122頁)等存卷可查。
3.由系爭平臺之以上內部或經由服務設定而串接外部平臺以提高商品能見度之功能，可認定原告所提供之服務內容可使系爭店家等使用者輕易將商品內容，經由系爭平臺或我國網路使用者經常接觸之社群平臺、搜索引擎，而展現於消費者面前，對於消費者知悉商品資訊或促銷內容，均具有行銷推廣促進購買之功能。此與一般廣告業者或傳播媒體業者均經由自己之渠道，接收廣告內容再透過服務機制推送之本質並無不同。是原告縱使並未自己編輯或製作廣告內容，仍無礙其經營之系爭平臺服務內容之具有收受使用者商品資訊後，經由系爭平臺之服務功能達到行銷商品之廣告本質。故自難以廣告內容均為使用者自己製作或設定，即遽認原告並非廣告業者或傳播媒體業者。
4.原告另主張其與系爭店家等使用者之關係，類同GOOGLE出租雲端空間與使用者，應為租賃關係。然查：
①依照我國契約自由原則，在商業模式日趨複雜之現在，各類
契約約定本質可能為單一之契約類型，亦可能複合多種契約類型，應詳究契約內容及真意整體觀之，當不能執契約某一部內容，率而定性全部契約，合先敘明。
②系爭平臺之收費方式有「試用方案」(下單額度為3萬元以下
者之新建商店，全功能提供)、「隨用隨付」(收取1％成交手續費)、「無限方案」(每月繳納2,600元)，有系爭平臺之網頁畫面（本件院卷第97頁)在卷可佐。是原告固然在收費上(除試用部分)外，似乎是以店家使用量作為區分，但各模式使用者，在利用系爭平臺之功能則均未見限制，觀之原告所提供之整體之使用條款即明(本件院卷第73至75頁)。因此可知原告經由系爭平臺提供與使用者功能，在廣告、商品刊載銷售部分屬於基礎功能，其各模式收取之費用本包含此類基礎功能之提供。而此類基礎功能之提供，是促使使用者願意付費使用系爭平臺，是原告之收益來自其所提供之全部服務，並不能單將其所提供之雲端儲存、流量功能加以切割，而認收益全來自於此。
③故既然原告並非僅只提供系爭平臺之網路雲端空間、流量，
且原告經營系爭平臺之本質，既然為使使用者得以出售商品，其上傳商品資訊目的在銷售，故上傳內容本質上就是公開達廣而周知達到銷售目的，系爭平臺為達此目的並全模式地提供上述廣告、收款之服務，其與使用者關係顯然並非僅有提供流量及儲存商品介紹網頁之空間。是原告與GOOGLE依照提供之雲端空間供使用者上傳、下載、備份檔案(該等檔案並非以公開或專供銷售為目的)，依據使用者選擇之雲端空間大小收費之商業模式顯然不同，原告主張其與使用者關係亦應為租賃關係，顯非可採。
5.原告陳明系爭店家使用系爭平臺為無限方案，且無限方案原告得收取出售商品價格之1％等情(本件院卷第71、16頁)。可見系爭店家本可使用系爭平臺所提供之各項(含廣告)服務，且無任何限制，因此系爭店家透過系爭平臺上架系爭商品銷售，原告當然因提供系爭平臺全部服務而獲有利益。又系爭店家既然有利用系爭平臺，使系爭商品得比在線下銷售增加原本所無之曝光度，且亦因此易於搜尋，而可使消費者更加輕易於獲知系爭商品資訊、便利購買。故系爭店家有因系爭平臺之前揭服務達到廣告系爭商品目的，即可認定。從而，原告就其提供之上開服務有關廣告、串接等內容之性質，該當菸害防制法第30條第1項廣告業者或傳播媒體業者應可認定。
6.至於原告與系爭店家究竟是否如原告於本案訴訟之主張屬於C2C模式乙節，然原告於原處分申訴意見及訴願書分別主張原告營運模式屬於Business to Business(下稱B2B，原處分卷第7頁)或Business to Business to Consumer(下稱B2B2C，訴願卷第24頁)，且原告與系爭店家均非屬終端顧客，故原告於本案訴訟中改稱本案屬C2C部分實有疑義。況且，原告提及此情所引用之智慧財產及商業法院110年度民商訴字第8號判決意旨闡述者為媒合電子商務交易平臺在侵害商標權商品所是否有違反注意義務之判準，與是否應遵守行政法之誡命判斷基準亦難認一致，難以逕行比附援引。而原告在其所經營之系爭平臺上提供之服務，既然具廣告業者或傳播媒體業者身分，已經認定如上，不論其與系爭店家對商品銷售之合作營運模式為何，則其仍有以廣告業者或傳播媒體業者身分遵守前引菸害防制法規定之行政法上義務。
(三)系爭商品廣告涉及類菸品及其組合元件應可經由系爭店家上傳之資訊加以辨識，原告亦具有即時監控、移除之能力：
1.兩造均不爭執系爭商品為類菸品及其組合元件；細究系爭商品之截圖(訴願卷第45至至47頁)，系爭店家在商品介紹之內容為：「INSTAR皮革主機(現在特價只要980元)添加震動功能」、「親愛的DER奶茶杯(現在特價只要380元)【商品簡介內容：……6000口的概念相當等於3盒煙彈(整整9顆！！)這麼大容量最怕就是還沒抽完……】」、「SHAXIAO殺小一次性遊戲機(現在特價只要250元)【商品照片文字：殺小可換彈主機】」。且加熱式菸品之使用工具本會搭配加熱主機使用，故系爭店家所販售之系爭商品由上開商品內容，確實可使一般人知悉系爭商品與類菸品(電子煙或加熱式菸品)及其組合元件相關。原告辯稱其無從經由系爭商品「名稱」知悉系爭商品與類菸品及其組合元件相關等語，與檢視商品通常會一併閱覽介紹、廣告以確認商品性質之常態不符，難認有據。
2.又圖片上文字均可加以轉譯為文字檔(故圖檔亦得利用關鍵字加以搜索)之技術已經盛行數年，故系爭商品均得經由過濾一般類菸品及其組合元件關鍵字「煙彈」、「換彈主機」、「震動 主機」等詞彙，且過濾範圍含括商品介紹等範圍，即可篩選過濾而即時下架。原告既然得利用網路架設系爭平臺，並以經營系爭平臺經由使用者利用線上平臺販售商品而營利之業者，對於各項網路、電子資訊相關技術應有相當之掌握。佐以原告於本院審理中亦自陳現在已經可以使用關鍵字過濾等語(本院卷第140頁)，足認原告實際上可以經由所屬或招募技術人員、採購相對應軟體方式，掌握由過濾關鍵字之方式查得商品之技術，故原告客觀上具有即時知悉系爭商品上架，並將之依上述使用條款約定而將之下架之能力。原告稱系爭商品名稱並非敏感字無法過濾，原告受檢舉後再移除內容已經盡注意義務，應非可採。
3.又依據原告提供之系爭平臺使用條款訂定內容，可認定原告確實對系爭平臺商品及廣告不能違反菸害防制法規定等情有所認識。且原告亦知悉其對此負有管理下架之責，業已論述如前。但仍不能以上開條款已經告知系爭店家等使用者不得上架菸品或及他違法商品，即認原告已經盡菸害防制法第15條第1項第2款、第30條第1項第1款賦予之公法上義務。
①菸害防制法於112年2月15日修正後，菸害防制法第30條第1項
之立法理由「配合修正條文第15條第1項第2款及第3款規定，於第一項定明廣告業或傳播媒體業者製作廣告、接受傳播或刊載類菸品，或未經核定通過健康風險評估審查之指定菸品之罰責。」；修正後同法第15條立法理由「基於2016年第7次締約方會議（COP7）建議各締約方以法令規定禁止或管制之尼古丁及非尼古丁電子傳送組合（END Sand ENNDS，俗稱電子煙），在國際間已發現多起肺傷害致死案例……另依衛生福利部國民健康署『青少年吸菸行為調查』顯示……推估超過七萬九千名青少年正在使用電子煙，顯示電子煙之興起已危害兒童及青少年健康。考量電子煙及相關類菸品存在各種已知與未知之健康危害，及未來可能以各種名稱、添加物、使用方式上市，為保護國民健康，爰增訂第1項第2款規定，禁止類菸品或其組合元件之製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告。」。
②依據上開立法理由，可知菸害防制法上開規定是欲維護國民
健康，故以禁止類菸品及其組合元件之銷售及可能促進國民或便於國民使用類菸品及其組合元件之廣告、展示。而廣告業者、傳播媒體業者既然經常為各類商品傳遞資訊而行銷，則其等作為上開法令之裁罰對象，即課予此類業者應在其經手之業務，不應有類菸品及其組合元件之廣告或展示。換言之，此類業者如在所經營之平臺或傳播管道可任由他人上傳廣告或商品展示，其等即負有積極管理各平臺或傳播管道之公法上義務，避免上開法令管制事項流於形式。而此類公法上義務，因具公益性質，並非屬私法自治之範疇，而公法上之義務除另有規定外，其義務主體無從將其應履行之法定義務，藉由私法契約之約定或協議等方式，免除或移轉其公法上義務，卸免其行政責任(最高行政法院111年度上字第480號判決意旨參照)。否則，豈非廣告業者、傳播媒體業者等實質掌握傳播、廣告資源者，均可利用定型化契約等有利於己之各類契約條款要求使用者遵守法令，將行政義務轉化為民事契約責任，卸免自己依法應積極遵守法令、且身為具有管理權限之廣告或傳播平臺之責任？③承上，既然系爭平臺所提供之服務確實得令系爭店家上傳系
爭商品資訊達到廣告、展示該等商品目的，而原告為廣告業者、傳播媒體業者，依前揭說明，不得轉嫁行政義務與使用者。故原告僅訂立使用前列條款要求使用者不得上架菸品或類菸品及其組合元件等商品或廣告，除此以外欠缺客觀上可行以關鍵字積極過濾下架等對系爭平臺之管理行為，自難認原告已經就系爭商品之展示、廣告盡其防堵、下架之注意義務。是原告就系爭商品之上架展示、廣告，縱然係一時未積極利用各項技術或人力加以過濾排查、下架，而非故意令系爭平臺作為類菸品之推廣管道，但既然有上開積極可為之管理系爭平臺行為，但卻未為之，對系爭店家得以上架系爭商品完成展示、廣告應具有過失。
七、原告為菸害防制法第30條第1項規範之廣告業及傳播媒體業者，原告即可審查且應審查系爭平臺使用者上傳之商品內容，原告並未設計及施行積極之類菸品及其組合元件攔查機制，致使系爭店家得經由系爭平臺之功能上載商品銷售，並達到使類菸品及其組合元件得由不特定多數人輕易經由搜尋而知悉相關商品資訊，亦可能經由推播等廣告方式提高他人知悉此類商品訊息之機會，確實有違反菸害防制法第15條第1項第2款、第30條第1項第1款事實明確。原處分依上開規定裁處原告40萬元罰鍰，並無違法。訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由。中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
法 官 李音儀以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20 日內，以原判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）。其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20 日內，向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴裁判費新臺幣 3,000元；如未按期補提上訴理由書，則逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
書記官 吳 天