高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭114年度簡字第17號原 告 泰舜營造股份有限公司代 表 人 林永裕訴訟代理人 葛光輝律師
馬思評律師董尚晨律師被 告 高雄市政府勞工局代 表 人 江健興訴訟代理人 陳俞友
佘怡盈鄭文婷上列當事人間就業服務法事件，原告不服高雄市政府中華民國113年11月25日高市府法訴字第11330832800號訴願決定（案號：第000000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：內政部移民署南區事務大隊高雄市專勤隊（下稱高雄市專勤隊）於民國112年8月18日上午10時許在原告承攬建築之高雄市○○區○○段○○段000地號等5筆土地即高雄市楠梓區加昌路與瑞平街口「福熙實業股份有限公司（下稱福熙公司）」加昌案集合住宅新建工程工地（下稱系爭工地）內，查獲許可失效之越南籍外國人PHAM VAN THANG（下稱P君，護照號碼：M0000000），於系爭工地內從事外牆二丁掛磁磚泥作等工作，查得原告有5年內再次違反就業服務法第44條規定之情事，並移送臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）偵辦，雖經橋頭地檢署檢察官以113年度偵字第3149號為不起訴處分（下稱系爭不起訴處分書）在案。惟被告審酌調查事實證據及陳述意見後，仍認原告違反就業服務法第44條規定之事實明確，且原告於5年內再次違反同一規定，應受責難程度較高，爰依就業服務法第63條第1項及行政罰法第18條第1項等規定，於113年6月20日以高市勞就字第11333554900號裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）25萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經高雄市政府於113年11月25日以高市府法訴字第11330832800號訴願決定書（案號：第000000000號，下稱訴願決定），為訴願駁回之決定，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：⒈就業服務法第63條第1項規範主體為「故意違法之自然人」，
同條第2項則係對法人及無犯罪故意之自然人未人或雇主所為處罰規定，其處罰之要件必須以其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員因執行業務犯同條第1項之罪為前提，而本件原告為合法登記之法人，在法律上具有獨立之人格，明顯不在就業服務法第63條第1項規範之列，是被告逕以原告違反就業服務法第44條規定，依同法第63條第1項及行政罰法第18條第1項規定，對原告裁處25萬罰鍰，顯有適用法規錯誤之違誤。
⒉原告對於訴外人協欣土木包工業及其轉包胡寬龍，並「無」
指揮、監督之權限。就業服務法第63條規定之可罰性基礎源自法人對於從業人員之指揮監督權，而採取兩罰責任之設計，本於立法目的性解釋，條文所稱「其他從業人員」，自應限於法人或自然人對其具有指揮監督權限之人，即應與該條列舉之代理人或受僱人具有相類似性時，方有就業服務法第63條處罰業務主之餘地，而承攬人本於獨立自主之地位為勞務之提供，定作人對承攬人如何履行契约並「無」指揮、監督之權。此外，就業服務法第44條之「任何人」與同法第63條2項所指之「其他從業人員」是否得當然為相同解釋，原處分與訴願決定均未就此部分為具體之說明，顯有適用法規錯誤、違反有利不利一併注意原則之違誤。
⒊原告並「無」違反就業服務法第44條「非法容留外國人工作
」之故意或過失。此關系爭不起訴處分書理由略以：泰舜公司對於承攬人協欣土木包工業暨其下包胡寬龍，並無指揮監督權限，其承攬人之協欣土木包工業暨其下包胡寬龍，均非泰舜公司之從業人員甚明。且泰舜公司本於承攬契約定作人地位，就協欣土木包工業暨其下包胡寬龍之履行輔助人（即胡寬龍僱用勞工）提供勞務，係以債權人身分受領其勞務之給付，自不得僅因其承攬人協欣土木包工業下包廠商胡寬龍僱用非法居留之外籍，遽指泰舜公司或其從業人員有非法容留外國人從事工作之犯行。綜上，本件非法僱用外籍勞工之胡寬龍並非泰舜公司從業人員，又依卷存證據資料亦不足證明泰舜公司其他從業人員有非法容留外籍勞工之行為，是本件泰舜公司所為，顯與就業服務法第44條規定之構成要件有間…」等語，對本件原告為不起訴處分決定，足見原告對於協欣土木包工業及其下包胡寬龍並無指揮監督權限，且主觀上亦不具非法容留未經許可外國人之故意或過失，而「無」違反就業服務法第44條之犯意。另本件原告對於其案場之出入口有委任瑞晟保全股份有限公司（下稱瑞晟保全公司）管理並設管制口以管制人員出入，且實際僅有一個門可以進出，並要求進入案場之車輛均須於「泰舜營造加昌案地下室車輛進出管制表」，具名填寫進入人員之姓名、電話、工種、車號等資訊，顯已盡其監督管理之責，況結果是否發生與義務人是否有盡其應盡之監督、管理之責，應屬兩個層次之問題且不必然互為因果，訴願決定僅以原告案場有發現期限已失效非法外勞之結果，反推原告未就人員管制盡其監督義務，顯已逾越行政罰法第7條之一般過失責任，而達無過未責任，顯對原告課予超出法規所無之限制，此部分應有適用法規錯誤之違誤。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：⒈按就業服務法第44條規定，明文禁止任何人非法容留外國人
從事工作，旨在保障本國國民工作權，維持社會秩序而避免妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟及社會安定，故針對聘僱外國人從事工作，立法採申請許可制，主管機關係將申請者之資格條件與外國人之工作類別、項目、人數、期間及工作地點等事項均列為須經許可之內容，並課雇主監督與管理外國人之義務與責任，此揆諸同法第42條規定自明。又任何人與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處從事勞務提供或工作事實之行為，即屬本法第44條規定之「非法容留外國人從事工作」之情事，此有勞動部91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋意旨可資參照。是原告如欲使外國人從事工作，自應依法檢具相關文件，向勞動部申請許可後始得為之。
⒉次按營建廠商分包與各個承包商施作均不得以承攬、委任等
私契約之簽訂逕免除渠等對查獲地之管理責任，故不得以工程已委任他人、由他人承攬而逕予排除適用本法第44條規定之「任何人」範圍，仍應以渠等是否具主觀上故意或過失責任及是否已善盡之責與管理義務，作為是否構成違反本法之判斷關鍵，亦為勞動部109年12月22日勞動發管字第1090521807號函釋意旨所揭示。依P君於112年8月18日高雄市專勤隊調查筆錄略以：「…問：本隊出示在查獲地建築工地內勤務照片，…工地主任林志榮…是否為你雇主？答：我在工地工作時，有見過他，但是我不知道他是工地主任…。問：你在查獲地建築工地工作多久？答：我在查獲地已經工作3天。…問：你在查獲地工作時間為何？如何上工？答：早上7點30分上工，下午5點下工，午休1個小時，有提供便當。搭計程車。」又原告於112年10月13日委託林志榮至被告製作談話紀錄略以：「…問10：整個案場監督管理責任由誰負責？原告是否係該工地實際管理者？是否應對發包給工人進出監督管理之責？答：由原告負責，是…。問11：該建案是否設置進出管制口以管制人員進出？出入口是否設置管理人員？該人員是否由原告所設置？有關工人進入該工地施作，是否會查驗現場施作工人身分？…請說明工地內平日工人進出管理運作？答：有，有，不是，委外保全公司，由保全公司去查驗…工地有3個門，實際只有一個門可以進出，所以要經過管理員才能進去工作。」據上，原告即屬查獲地實際管理者，負有監督管理之責，另高雄市專勤隊所查獲P君已在查獲地從事外牆貼二丁掛磁磚泥作等工作3日，難認原告已盡人員查證義務，並善盡監督管理之責，又依行政罰法第7條第2項規定，法人違反行政法上義務者，其實際行為之職員、受僱人或從業人員之過失，推定為該等組織之過失，故原告疏於注意工地工作人員之監督控管，致容許P君停留於查獲地從事外牆貼二丁掛磁磚泥作等工作，即有違反本法第44條規定，原告緃非故意，亦難辭過失之責。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠前提事實：
如事實概要欄所示之事實，業經兩造陳明在卷，並有原處分、訴願決定、系爭不起訴處分書、原告與協欣土木包工業工程合約書、原告與瑞晟保全公司工程合约書、泰舜營造加昌案地下室車輛進出管制表、經濟部商工登記公示資料查詢服務（本院卷第30至32、35至43、69至74、85至147、151頁）等附卷可稽，另經本院職權調取橋頭地檢署113年度偵字第3149號刑事案件卷宗，堪信為真實。
㈡應適用之法令⒈就業服務法：
⑴第42條：為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。
⑵第43條：除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。
⑶第44條：任何人不得非法容留外國人從事工作。
⑷第63條第1項前段：違反第44條…規定者，處15萬元以上75萬元以下罰鍰。
⒉職業安全衛生法：
⑴第2條第4款：本法用詞，定義如下：四、事業單位：指本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構。
⑵第27條：（第1項）事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞
工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取下列必要措施：一、設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作。二、工作之連繫與調整。三、工作場所之巡視。四、相關承攬事業間之安全衛生教育之指導及協助。五、其他為防止職業災害之必要事項。（第2項）事業單位分別交付2個以上承攬人共同作業而未參與共同作業時，應指定承攬人之一負前項原事業單位之責任。
⒊職業安全衛生法施行細則第38條第6款：本法第27條第1項第1
款規定之協議組織，應由原事業單位召集之，並定期或不定期進行協議下列事項：六、作業人員進場管制。
⒋營造安全衛生設施標準第11條第4款：雇主對於工作場所人員
及車輛機械出入口處，應依下列規定辦理：四、應置管制人員辦理下列事項：（一）管制出入人員，非有適當防護具不得讓其出入。（二）管制、檢查出入之車輛機械，非具有許可文件上記載之要件，不得讓其出入。
⒌行政罰法：
⑴第7條第1項、第2項：（第1項）違反行政法上義務之行為非
出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。
⑵第18第1項：裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責
難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。
⑶第26條第1項、第2項：（第1項）一行為同時觸犯刑事法律及
違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。…。（第2項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。
㈢按就業服務法第44條規定之意旨，無論自然人或法人只要有
未依就業服務法及相關法令規定申請許可，而私自容留外國人從事工作之情事，即違反上開規定，並不以其有給付薪資報酬或指揮監督該外國人工作為要件。倘若容留者與未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人有約定勞務與報酬或指揮監督關係之客觀事實者，因雙方成立聘僱關係，則屬違反同法第57條第1款雇主行為限制之規定，而非同法第44條所規範之行為態樣。換言之，就業服務法第44條之立法原意本係就無聘僱關係之非法容留外國人從事工作之情形為規範，自不能以容留者與外國人間無指揮監督關係或未給予薪資報酬為由，憑為其未違反該規定之論據（最高行政法院111年度上字第596號判決參照）。是以，依就業服務法第44條規定據以處罰之前提，僅以為有合法工作許可之外國人被容留且有從事工作事實為已足，並以該容留者即提供場所之自然或法人作為處罰對象，不問容留、工作時間之久暫或行為反覆性，亦不問該外國人從事工作之動機、目的及對價之有無。場所管領人此項注意義務，毋寧係就業服務法所課予場所支配人實質查察核對人員身分之行政法上義務，防止外國人進入或在其管領之場所非法工作，不因該外國人係由與其無法律關係之第三人所聘僱任用，即得免除此項場所確實查對身分之義務。又按行政罰法第7條第1項規定:「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」亦即違反行政法上義務之行為，除法律別有規定外，不問行為人係出於故意或過失，均應處罰。基此，違反就業服務法第44條規定所課予場所管理人應確實查對進入其場所工作之外國人身分之行政法上義務，致有應依就業服務法第63條第1項規定處罰之非法容留外國人從事工作之行為，自不限於故意之行為，其因過失而非法容留外國人從事工作之行為，亦屬該規定處罰之列。
㈣經查，P君為非法勞工，由原告泥作工程包商協欣土木包工業
之下包商胡寬龍所聘僱，上開時間於系爭工地內，從事外牆二丁掛磁磚泥作等工作等情，有內政部移民署外人居停留資料查詢（外勞）-明細內容（原處分卷第136至137頁）、P君112年8月18日調查筆錄（原處分卷第131至135頁）、胡寬龍112年8月29日調查筆錄（原處分卷第127至128頁）、112年10月17日談話紀錄（原處分卷第110至112頁）、高雄市專勤隊執行查察營業（工作）處所紀錄表（原處分卷第125至126頁）附卷可稽，此部分事實，應堪認定。
㈤原告係法人並為工程承攬人與再承攬人分別僱用勞工共同作
業，屬前揭職業安全衛生法適用範圍，對進出系爭工地的作業人員，無論是否直接為其所僱用，均負有管制責任，對工作場所也有巡查的責任，不因工程分包而有差異。依福熙公司112年10月13日陳述意見書述明：「…本公司（即福熙公司）與泰舜營造公司間之工程合約第13條第17項已明文約束泰舜營造公司不得使用非法外勞。又本公司已將相關工地管理完全委由泰舜營造公司管理，泰舜營造公司有派駐人員於工地並有與瑞晟保全公司簽訂保全合約，實施門禁管制，巡邏、大門口行人通維管制、車輛交通維護及管制等，由保全人員對進入工地之人核對身分及換證。…」等語（原處分卷第91至92頁），且依原告與業主（即福熙公司）簽訂之工程合約書第13條工程管理載明：「…15.乙方（即原告）應負工人管理之責任。…17.乙方…亦不得雇用非法外籍勞工。…。」等語（橋檢113年度他字第237號偵卷第105頁）；原告與瑞晟保全公司簽訂之日間保全工程合約書之工作約定載明：「…3、工作內容：工地門禁管制、防竊、巡邏、突發狀況處置、大門口行人通維管制、車輛交通管制、守衛室周邊環境清潔等相關內容。…6、若有意外事故或發現盜賊入侵或暴行發生，乙方（即瑞晟保全公司）應即通報警察、消防機關及甲方（即原告），並於監視及紀錄，設法阻止或防止災害擴大。…」等語（本院卷第110頁）。由此足見原告對於系爭工地負有監督及管理責任，保全公司係依原告之指示執行門禁管制，並查核確認進出系爭工地之工作人員，無論是否為原告直接僱用，均負有查核確認之管制責任。
㈥又系爭工地工地主任林志榮於112年10月13日談話紀錄證稱：
「（問10：整個案場監督管理責任由誰負責？泰舜公司是否係該工地實際管理者？是否應對發包給工人進出監督管理之責？）由泰舜公司負責，是，我們是對我們的包商去管理，我們是直接管理我們的大包，無直接管理到下包，他們會派一個工地負責人在現場指揮調度，跟我們連繫溝通，我們是直接跟包商的頭或他們現場負責人聯繫。」、「（問11：該建案是否設置進出管制口以管制人員進出？出入口是否設置管理人員？該人員是否由貴公司所設置？有關工人進入該工地施作，是否會查驗現場施作工人身分？進出有否打卡、點名或簽到？有無簽到、簽退等記錄？請說明工地內平日工人進出管理運作？）有，有，不是，委外保全公司，由保全公司去查驗，會簽到，有，現場提供當日簽到紀錄，工地有3個門，實際只有一個門可以進出，所以要經過管理員才能進去工作。」等語（原處分卷第80至82頁）。且經本院核對系爭工作112年8月18日系爭工地地下室車輛進出管制表（本院卷第147頁），均無P君相關進出紀錄，足見原告系爭工地之工地主任林志榮及所僱用之保全公司保全人員對於門禁管理確有疏失，且審酌P君於調查筆錄陳述從上午7時30分即於系爭工地工作，且已於系爭工地工作3日，而原告之工地主任只需對於進入工地現場人員加以盤查身分或確實巡視工區，即可輕易發現未經許可之P君於系爭工地從事勞務工作，顯見原告工地主任林志榮未確實監督查核施工人員身分。
㈦按行政罰法第7條第1項所稱之「過失」，係指行為人對於違
反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生；是行為人並無不能注意之情事，竟疏未注意，致違反行政法上義務之構成要件，即有過失。復按行政罰法第7條第2項規定:「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」查原告明知不得容留非法停留或居留之外國人工作，且其為系爭工程之總承攬人，負有監督管理系爭工程之責，對系爭工地亦有管制出入人員及巡查監控之權責，且原告既為系爭工地之管領權人，自負有監督查核進入系爭工地工作之外國人員身分之行政法上義務，以防免外國人在系爭工地非法工作，不因該外國人非由其聘僱任用，即得免除此項場所管領人應確實查核施工人員身分之義務。然依前所述，原系爭工地之工地主任林志榮及所僱用之保全公司保全人員對於門禁管理確有疏失，且原告系爭工地主任林志榮未確實監督查核施工人員身分，致使P君進入原告所管領之系爭工地非法工作，原告自有非法容留外國人工作之客觀違規事實，且主觀上亦有應注意、能注意，而不注意致違反就業服務法第44條規定之過失。原告未要求工地主任林志榮、保全人員須確實執行，自有未善盡選任監督使用人之注意義務，依行政罰法第7條第2項規定，亦應負推定過失責任，無礙原告有違反就業服務法第44條規定之過失認定。
㈧原告固主張就業服務法第63條第1項規範主體為「故意違法之
自然人」，原告為合法登記之法人，在法律上具有獨立之人格，明顯不在就業服務法第63條第1項規範之列云云。惟觀諸就業服務法第63條之立法沿革，可見修正前原第58條第1項僅規定刑事責任，而因法人不具犯罪能力，不得為犯罪主體，如未特別規定無從予以刑事制裁，故於第2項明定法人於其代表權人，或代理人或其他從業人員犯罪受刑事處罰時，應附隨於該犯罪行為人併予科處罰金刑，以符合罪刑法定原則。而於91年修正時，因採行「先行政罰，後刑事制裁」之立法政策，乃於修正後第63條第1項前段規定5年內初次違反者，先予以行政罰鍰，如5年內再違反者始施予刑事制裁，爰配合第1項之增訂罰鍰規定，而於修正後第63條第2項將原第58條第2項單獨規定「罰金」刑，復增列「罰鍰」。參酌就業服務法第63條之修正緣由及其參考之立法例即勞動基準法第81條第1項：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反本法規定，除依本章規定處罰行為人外，對該法人或自然人並應處以各該條所定之罰金或罰鍰。但法人之代表人或自然人對於違反之發生，已盡力為防止行為者，不在此限。」之規定，當認修正當時因未區辨法人之行政違規能力與刑事犯罪能力有無之異同，僅考量實施違規行為之自然人係為「他人」之目的而受罰，不得縱容該「他人（包括自然人及法人）」不予制裁，乃於第2項增列「罰鍰」規定，以宣示行為人違法受裁處罰鍰時，法人或自然人亦應併同處罰之旨趣而已。職是之故，就業服務第63條第1項前段規定之適用對象，包括自然人與法人在內，法人有違反就業服務法第44條規定之情事時，主管機關自得援為裁處罰鍰之法據。至於第2項僅宣示行為人為法人執行業務違反第1項規定受處罰鍰時，該法人亦應併予裁罰之本意，不得因其立法技術略欠臻善，而以辭害意，即憑為解釋第1項前段之適用對象限於自然人，不及於法人，而第2項係法人裁罰要件規定之論據（114年度高等行政法院法律座談會法律提案提案七討論意見參酌）。是原告此部分主張，並非可採。
㈨至原告主張依系爭不起訴處分書可知，原告對於協欣土木包
工業及其下包胡寬龍並無指揮監督權限，且主觀上亦不具非法容留未經許可外國人之故意或過失，而「無」違反就業服務法第44條之犯意云云。然刑事裁判或不起訴處分，與行政訴訟判決係各自認定事實，互不受拘束。且依行政程序法第36條規定，行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。行政訴訟法第125條第1項復明定行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張拘束。是本件原告所涉就業服務法第63條第1項後段罪嫌，雖經檢察官不起訴處分確定，然本院業已綜合卷內事證，認原告確有違反自身應負之場所管領人監督查核進場施工之外國人身分之行政法上義務，致有消極容留外國人P君在系爭工地非法工作之違規，核與系爭不起訴處分書認定之事實非同，且本件行政罰與刑事處罰之構成要件亦有不同，本院自得依調查證據結果及全辯論意旨自行認定事實，據為裁判基礎，不受該不起訴處分之拘束。是原告此部分主張，顯難憑採。
㈩從而，被告依行政罰法第18條第1項及第26條規定，審酌原告
違反就業服務法第44條規定事證明確，且係於5年內再違反該規定，就原告違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益等主觀可罰性及可責性，於法定罰鍰額度範圍內裁處25萬元，經核於法尚無不合。
五、綜上所述，原告前揭主張洵無足採，被告以原告違反就業服務法第44條規定，依同法第63條第1項前段及行政罰法第18條第1項、第26條等規定，以原處分裁處原告罰鍰25萬元，認事用法均無違誤，訴願決定遞予以維持，亦屬適法。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由。中 華 民 國 114 年 11 月 14 日
法 官 蔡牧玨上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
書記官 駱映庭