高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭114年度簡字第219號民國115年1月28日辯論終結原 告 陳怡碩輔 佐 人 陳俊廷被 告 臺南市政府勞工局代 表 人 王鑫基訴訟代理人 鄭名家
王驄憫林筱瑋上列當事人間勞動基準法事件，原告不服臺南市政府民國114年7月14日府法濟字第1140961242號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告從事餐食攤販業，為適用勞動基準法(下稱勞基法)之行業。被告在民國114年2月8日、114年3月12日實施勞動檢查時發現原告未備置所僱勞工望○○110年8月至113年7月之工資清冊，違反勞基法第23條第2項；113年5月至7月之出勤紀錄僅填寫營運費用，未逐日記載望○○出勤情形至分鐘為止，違反勞基法第30條第6項。被告為此通知原告陳述意見，未獲原告回應，遂依勞基法第79條第1項第1款規定，以114年4月16日南市勞安字第1140555220號函，對上開違規行為分別裁處罰鍰新臺幣(下同)2萬元、2萬元(下稱原處分)。原告不服提起訴願，經臺南市政府114年7月14日府法濟字第1140961242號駁回訴願(下稱訴願決定)。原告猶未甘服，提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠主張要旨：原告屬於未分類其他餐飲業，依勞工保險局網頁
資料之行業分類，不適用勞基法。被告提出的勞動部104年7月14日勞動條1字第1040131375號函(下稱104年7月14日公告)說明五預告訂立之未分類其他餐飲業工作者適用勞基法草案仍有歧見，未公告適用勞基法。原告委任望○○販售沙威瑪是委任關係，該沙威瑪攤位攤號A6，不屬於合格門牌號碼，非有門牌號碼之固定地點，非未分類其他餐飲業，不適用勞基法。望○○1人作業，無人監督管理，也不簽到簽退，沒有限制服裝儀容、手機使用時間、休息時間，為不定期休假，不須補班加班，勞健保費自理，原告與望○○亦無人格、經濟及組織上從屬性不是僱佣關係。原告不諳勞基法，無違法之故意過失。㈡聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：原告承租○○黃昏市場A6攤位，為固定建築內劃分
攤位序號，非流動攤販，屬於適用勞基法之行業。縱屬於攤販型態，依行政院勞工委員會87年12月31日(87)台勞動一字059605號公告(下稱87年12月31日公告)及88年12月10日(88)台勞動三字第0052205號函(下稱88年12月10日公告)，及104年7月14日公告，堪認非屬於未分類其他餐飲業範疇，且業經主管機關勞動部指定適用勞基法。望○○經由徵才訊息求職，該訊息已載明上下班時間及月休，攤位成本由原告備置管理，望○○領取固定報酬，為勞動契約無訛。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、事實概要欄之內容，有勞動條件檢查會談紀錄表及談話紀錄表（原處分卷第25至29頁）、原處分裁處書（原處分卷第1至2頁）、訴願決定書（卷第7至16頁）等件為證，堪信為真實。
五、本院之判斷：㈠應適用之法令：
1.勞基法：⑴第3條第1項第8款、第3項：(第1項第8款)本法於左列各業適
用之：八、其他經中央主管機關指定之事業。(第3項)本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。
⑵第4條：本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。
⑶第23條第2項：雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資
各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年。
⑷第30條第5、6項：(第5項)雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存
5年。(第6項)前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。
⑸第79條第1項第1款：有下列各款規定行為之一者，處2萬元以
上100萬元以下罰鍰：一、違反第21條第1項、第22條至第25條、第30條第1項至第3項、第6項、第7項、第32條、第34條至第41條、第49條第1項或第59條規定。
2.勞基法施行細則第4條：本法第3條第1項第8款所稱中央主管機關指定之事業及第3項所稱適用本法確有窒礙難行者，係指中央主管機關依中華民國行業標準分類之規定指定者，並得僅指定各行業中之一部分。
3.行政罰法：⑴第7條第1項：違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。
⑵第8條：不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。
㈡原告經營之惡魔沙威瑪○○店為勞基法第3條第1項第8款、第3項之行業，如有勞雇關係，應適用勞基法：
1.依上開勞基法第3條第1項第8款、第3項與第4條，及勞基法施行細則第4條規定，可知中央主管機關即勞動部(前身為行政院勞工委員會)得依中華民國行業標準分類指定適用或不適用勞基法之行業。經查：
①87年12月31日公告略以：下列各業及工作者不適用勞動基準
法，其餘一切勞雇關係，自即日起適用該法：二不適用之各業工作者：(一)餐飲中未分類其他餐飲業之工作者（卷第229至230頁）。87年12月31日公告時之中華民國行業標準分類為第6版分類編號5799未分類其他餐飲業為「從事5791至5792細類以外其他餐飲供應之行業，如露天飲食攤、小吃攤等均屬之。飲食攤、冷飲攤、小吃攤、宴席包辦」（卷第252頁）。爾後中華民國行業標準分類在95年5月第8版修正時已無細類5199未分類其他餐飲業，在原有之其他餐飲業下僅有細類5690其他餐飲業(卷第253至254頁)。是以中華民國行業標準分類在95年5月第8版修正時已無細類5199未分類其他餐飲業，僅有細類5690其他餐飲業，爾後在110年1月11版中已無細類5690之其他餐飲業，於小類561餐食業下僅有細類5611餐館及細類5612餐食攤販(卷第189至195頁、第254頁)，已無未分類餐飲業。
②嗣104年7月14日公告內容為「主旨：為保障受雇勞工權益，
本部規劃指定未分類其他餐飲業之工作者，自105年1月1日起適用勞基法，敬請協助轉知所轄單位，請查照。說明二、...所稱未分類餐飲業係指宴席包辦、飲食攤、冷飲販、半固定攤販、以及無門牌號碼且具有與一般房屋相同基本功能及外觀之固定攤販等。」（卷第233至234頁）。顯已於主旨中明確表示未分類其他餐飲業之工作者，自105年1月1日起適用勞基法。另104年7月14日公告說明五雖記載「檢附預告訂定「未分類其他餐飲業之工作者適用勞動基準法草案總說明及逐項說明各1份」部分，係在附帶說明制定中法案之內容，不因該草案最終制定與否，影響104年7月14日公告效力，未分類其他餐飲業之工作者，自105年1月1日起適用勞基法業經104年7月14日公告主旨明確指定。③綜上，中華民國行業標準分類在95年5月第8版修正後已無未
分類餐飲業，該類別雖曾經上開87年12月31日公告不適用勞基法，惟104年7月14日已公告指定應適用之，足徵在104年12月31日前勞雇關係中未分類餐飲業工作者不適用勞基法，但自105年1月1日起，凡具有勞雇關係之餐飲業包含未分類餐飲業工作者在內，均適用勞基法。
2.原告於110年7、8月間起經營惡魔沙威瑪○○店販售餐食，該店位於○○市○○區○○○路旁，有固定提供餐飲服務之具體地點，其外觀為攤車樣貌，無獨立門牌號碼也不具有獨立牆垣，物理上未其他業者相區隔；該店攤車縱非營業時間亦係放置於營業地點乙情，業據原告自陳並經兩造不爭執在卷，並有GOOGLE街景圖照片可參(卷第207、258、259頁)。足徵惡魔沙威瑪○○店有固定營業場所，但與其他攤位客觀上空間相連，無獨立空間，應非餐館，堪認屬於中華民國行業標準分類110年1月第11版細類5612餐食攤販，按前開87年12月31日公告、104年7月14日公告可知，倘具有勞雇關係，自應適用勞基法。
3.原告固提出其自勞工保險局網站下載列印之行業細類編號表，其中住宿及餐飲業細類餐食攤販類後方註記◎，下方說明◎不適用勞基法(卷第49、53、57頁)。惟該表與104年7月14日公告不符，且出自主管機關勞動部轄下之勞工保險局網站，並非主管機關勞動部不適用勞基法之公告，自難謂前開行業細類編號表之註記已排除餐食攤販類適用勞基法。又所謂信賴保護，必須行政機關之行政處分或其他行政行為，足以引起人民信賴，及人民因信賴該行政行為，而有客觀上具體表現信賴之行為，然嗣後該信賴基礎經撤銷、廢止或變更而不復存在，使當事人遭受不能預見之損失（最高行政法院111年度上字第352號判決)。而原告自陳係因與望○○間有糾紛始開始搜尋相關資訊，剛開始經營惡魔沙威瑪○○店不了解相關規定等語(卷第259、260頁)。足徵原告非因信賴勞動部轄下勞工保險局網頁上內容而未遵循勞基法規定，難認有因此信賴而為表現信賴之行為。
4.原告復提出臺南市職安健康處114年9月2日南市勞安字第1141030369號函以證不適用勞基法。惟該函說明三略為：依臺端提供之資料，如臺端從事之事業係小吃流動性攤販，無勞基法適用等語(卷第75頁)。而原告所提供之資料，係其在其他處所經營惡魔沙威瑪之事證(卷第61至73頁)。與不論營業時間與否，相關營業設備均置於相同固定地點之惡魔沙威瑪○○店性質不同，自不得比附援引之。
5.綜上，原告經營之惡魔沙威瑪○○店依87年12月31日公告、104年7月14日公告屬於勞基法第3條第1項第8款，應適用勞基法之行業，且未被排除適用，是以勞基法第3條第3項規定，如有勞雇關係，亦應適用勞基法。㈢原告與望○○間成立勞雇契約：
1.按勞雇契約指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵（最高法院112年度台上字第1986號民事判決意旨參照）；次按受僱人（勞工）基於從屬地位，負有服從僱用人（雇主）之指揮監督提供勞務之義務，與委任契約之受任人，為委任人處理事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別（最高法院112年度台上字第433號民事判決）。
2.原告與望○○約定，由望○○負責於惡魔沙威瑪○○店販售沙威瑪，約定原告每月支付望○○32,000元，如在固定店休日外休假，則按日扣1,000元，此經原告自陳在卷(卷第260頁)。可徵望○○係按其出勤狀況自原告處領取固定給付；望○○休假須先告知原告乙情復經原告陳述在卷(卷第204頁)，再依原告與望○○之LINE對話紀錄，足見原告有指示望○○整理雜物及清潔等事項(訴願卷第103至107頁)，望○○對於惡魔沙威瑪○○店之經營並無獨立決定之權限。是以，望○○為被告營業目的提供勞務，據此獲取對價，其工作時間及內容接受原告安排及指揮監督，堪認具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性，屬於勞雇契約無訛。
㈣原告與望○○間有勞雇契約，其經營惡魔沙威瑪○○店應適用勞
基法，原告未備置工資清冊及出勤紀錄，被告作成原處分並無違誤：
1.原告經營之惡魔沙威瑪○○店為適用勞基法之餐食攤販業，其復與望○○成立勞雇契約，均如前述。是以，原告應依勞基法第23條第2項、第30條第6項備置工資清冊及出勤紀錄，惟原告自陳均未備置等語(卷第200、201頁)。而原告僱用望○○以經營惡魔沙威瑪○○店獲得商業利益，自應主動瞭解並遵守相關規範，是其縱無故意，亦有過失。
2.又按行為人無論係消極不認識其行為為法所不許，或積極誤認為法所許，均不影響違規行為之成立，亦不能因此即謂其主觀上欠缺故意或過失，而無可非難性及可歸責性，僅得視其情節減輕或免除其處罰。又雖得按其情節減輕或免除其處罰，但應限於行為人因有具體特殊情況存在，導致無法得知法規範存在之情形，始足當有行政罰法第8條之適用（最高行政法院113年度上字第500號判決意旨參照）。原告雖主張其前為居留身分長年在夜市打工，不了解勞基法規定云云(卷第19頁)，然現代網路發達，原告前可在PTT張貼徵人文章，足認為網路社群軟體使用者，得藉由網際網路輕易查悉相關規定，況原告母語為中文，又年逾30歲(76年生)，有相當社會經驗，更經營數間惡魔沙威瑪，25歲後更在台居住至今(卷第205、258頁)，故本件難認有何具體特殊情況，導致原告客觀上無法得知法規範存在之情形，被告未依行政罰法第8條但書減免處罰，並無違法可言。
六、從而，原告違反勞基法第23條第2項、第30條第6項，被告適用勞基法第79條第1項第1款規定，分別裁處最低罰鍰作成原處分並無違誤；訴願決定遞予維持亦無不當，原告訴請撤銷原處分及訴願決定均無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、結論：原告之訴無理由。本件第一審裁判費應由原告負擔。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
法 官 楊詠惠以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元；如未按期補提上訴理由書，則逕予裁定駁回上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 黃怡禎