高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭114年度地訴字第12號原 告 永豐商業銀行股份有限公司代 表 人 曹為實訴訟代理人 陳業鑫律師
葉智超律師被 告 高雄市政府勞工局代 表 人 江健興訴訟代理人 䝉奕錡上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民國113年11月22日高市府法訴字第11330830700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變情形者，訴之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時，聲明原為：一、高雄市政府民國113年11月22日高市府法訴字第11330830700號訴願決定書（下稱訴願決定）及被告113年7月10日高市勞條字第11334935300 號裁處書(下稱原處分)關於違反勞動基準法(下稱勞基法)第24條處罰鍰新臺幣(下同)5萬元部分均撤銷。二、確認原處分關於違反勞基法第24條公布原告名稱及負責人姓名部分違法。嗣原告於本院審理時，變更訴之聲明為：一、訴願決定及原處分均撤銷(以上參見本院卷第11、153、281頁)。經核原告上開訴之變更與原聲明之請求，均係基於被告認原告未依法給付其勞工即訴外人鄭○○(下稱鄭員)延長工時工資之同一基礎事實，符合上開規定，應予准許。
乙、實體事項：
壹、事實概要：原告經營銀行業，為適用勞基法之行業。鄭員於108 至113年間，任職於原告位在高雄市○○區○○○路0 號20樓之客服中心（下稱系爭營業處所）擔任辦事員，並於108 年間與原告約定月薪為28,600元(含本薪26,200元、伙食津貼2,400元)，於其受聘期間，除遵循原告所訂定之工作規範外，另同意輪班同意書所載之條款。而鄭員於任職於原告期間有如附表一甲欄所示延長工時情形，惟原告就鄭員上開延長工時部分，未將「輪班津貼」併入鄭員平日每小時工資額計算，而給付鄭員111年8 月、111年9月、111年10月、112年4月、112年5月、113 年1月之延長工時工資分別為124元、107元、231元、1,636元、1,102元及871元。嗣被告於112年5月7日派員至系爭營業處所實施勞動檢查，抽查其111年1月至113年3
月出勤紀錄暨工資清冊等資料，發現原告所屬勞工鄭員有上開延長工時情形，被告認原告應給付如附表一乙欄所示各工資，故認定原告之給付分別不足18元、7元、13元、179元、221元及2,406元，遂予以舉發。經原告陳述意見後，被告仍認原告違反勞基法第24條規定事實明確，依同法第79條第
1 項第1 款及第80條之1 等規定，以原處分裁處原告5 萬元罰鍰，公布處分資料，並應自即日起改善。原告不服，提出訴願後，由高雄市政府以訴願決定駁回，原告不服，提起本件行政訴訟。
貳、原告主張及聲明︰
一、鄭員簽署之原證5同意留任通知書，關於月薪資總額部分並無約定輪班津貼項目，故輪班津貼非屬薪資。
二、依據原告工作規則即原證4員工薪資暨各項津貼、加班費、獎金等發給準則(下稱系爭準則) 第42、15、16、18條約定，足認輪班津貼並不具備勞務對價性與給付經常性。蓋依第15條約定，可知原告係有權「可自行審酌裁量是否發放」輪班津貼。又參酌第16、18條約定，輪班津貼並非定額，原告仍得就班別不同、勞工月所得數額等因素酌予調整，並就勞工「是否實際有於特殊時段進行輪班工作」而考量是否發放；並非只要有輪值小夜班即可領取300 元輪班津貼，而是勞工必須單月服勤小夜班或大夜班達到一定天數以上，需實際「完整」執行完輪班勤務，且必須執行業務無過失(包含遲到、早退)方可領取，而由原告「核定」後發給，故輪班津貼非屬經常可領取之項目。此可參照111年2、3月，同樣輪值6日卻有領取1,500、1,800元之區別，足見領取金額並非固定。又自鄭員於112年12月輪班20日領取7,800元，亦可見輪班津貼之發放確實並無固定計算公式，並非勞工只要提供勞務即可向雇主請求固定數額，因此不具備勞務對價性，並非工資。另春節輪班津貼與輪班津貼係屬同一項目，並無獨立之計算公式，純粹係原告於春節期間審酌營運狀況再酌予加發給當月有進行輪班之人員，等同加發輪班津貼數額之概念。由此可知，既然輪班津貼數額不定且發放並非繫諸於鄭員可控制之人為因素，應屬恩惠性給與而非工資。
三、鄭員證述面試時有提到輪班津貼僅是片面之詞，應以留任通知書為準，更何況面試時雙方之勞動契約根本未成立。鄭員對於原告輪班津貼給付條件並不了解且有所誤認，純係主觀臆測，無從證明輪班津貼具有勞務對價性與給付經常性。而自證人即原告人力資源處人資管理部員工服務科的科長史○○之證詞，可證明相關規範皆有公告予勞工知悉，鄭員自受拘束不得諉稱不知，被告未盡調查責任亦證原處分確有瑕疵應予撤銷。
四、並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
參、被告答辯及聲明︰
一、依系爭準則第三章「輪班津貼」規定第16、18條，所稱輪班包括小夜班、大夜班及假日班；輪班人員依班別不同支領核定之輪班津貼，則原告所屬勞工依系爭準則於特定班別出勤，即可依所輪班別支領原告所核定之輪班津貼，該給付係依附於勞工從事輪班工作之特殊辛勞情境，且依系爭準則於特定班別實際出勤時即可領得對應數額，具制度上經常性及勞務對價性，應認屬工資性質無訛，不因設定發放條件而有差異，蓋雇主擁有「給付名目」與「給付計算邏輯」之決定權，而「給付條件設定」法本無明文所禁止。至輪班津貼數額是否固定，或有無於勞動契約中約定，均非雇主所為之給付有無勞務對價性及是否具經常性給與之論斷標準。原告使鄭員輪值小夜班時，係依循每次輪值給與300元之規律進行。
僅於特定月份係額外發給「春節輪班津貼」，以及於勞工請假早退時，未給予該輪班津貼（雖該作法有適法疑慮，惟非本件爭點，暫不予論述）。僅少數月份有輪值日數與輪班津貼數額之計算式不明，原告本負有說明義務，卻拒絕說明計算內涵未能舉證以實說，自難採憑。故原告未將之併入平日每小時工資額計算，致勞工加班費給付數額不足，自屬違反勞基法第24條規定無訛。
二、並聲明：原告之訴駁回。
肆、上開事實欄所示事實，有經濟部112 年7 月7 日經授商字第11230126170號函文暨股份有限公司變更登記表(參見原處分卷第36至42頁)、系爭準則(參見原處分卷第23至27頁)、鄭員同意留任通知書、輪班同意書(參見原處分卷第29至30頁)、鄭員打卡紀錄、加班單(參見原處分卷第132至204頁)、鄭員薪資單(參見原處分卷第65至96頁)、原處分、送達證書、原告陳述意見書、被告113 年6 月6 日勞條字第1133407210
0 號函文暨被告行政處分前陳述意見通知書及送達證書、訴願決定、被告檢查談話紀錄、高雄市政府一般事業單位勞動條件檢查會談紀錄表(參見原處分卷第17至22、31至34 、2至13、44至50 頁)等件在卷可稽。此部分事實，堪以認定。
伍、爭點：「輪班津貼」是否屬鄭員依照勞基法第2 條第3 款所領取之「工資」項目，而應併入鄭員平日每小時工資額項目為計算？
陸、本院之判斷：
一、應適用之法令：㈠勞基法：
⒈第24條：
雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給(第1項)。
雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上(第2項)。
⒉第79條第1項第1款：
有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反第21條第1項、第22條至第25條、第30條第1項至第3項、第6項、第7項、第32條、第34條至第41條、第49條第1項或第59條規定。
⒊第80條之1：
違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰(第1項)。
主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準(第2項)。
㈡勞動部111年6月27日修正之違反勞動基準法裁處罰鍰共通性原則第4點：
下列違反本法第24條、第32條、第34條、第36條或第39條規定者，主管機關應審酌其資力及3年內再次違反同條規定之次數，依本法第79條第1項規定，處新臺幣5萬元以上100萬元以下罰鍰，並得依同條第4項規定，加重其罰鍰至法定罰鍰最高額2分之1：㈠ 上市或上櫃之事業單位。
㈢行政罰法第7條第1、2項規定：
違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰(第1項)。
法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失(第2項)。
二、勞基法第2條第3款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及「其他任何名義之經常性給與」均屬之。所謂「其他任何名義之經常性給與」，同法施行細則第10條明定係指下列各款以外之給與：一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。
六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。
十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。上開規定所稱「工資」，乃勞工因工作獲得之報酬，須由是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」觀察，並應就雇主給付予勞工金錢的實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具備工資之性質。(參見最高行政法院113年度上字第65號、110年度上字第722號判決意旨)。
三、「輪班津貼」屬鄭員所領取之「工資」，應併入鄭員平日每小時工資額項目為計算。
㈠查鄭員原為永豐客服科技股份有限公司（以下稱永豐客服）
員工，於108年3月18日因永豐客服併入原告公司，而與原告約定鄭員於其等合併生效基準日即同年5月1日後繼續留任，並承認鄭員原於永豐客服之工作年資，及下列勞動條件：1.職等12，職稱辦事員。2.本薪26,200元。3.伙食津貼2,400元。4.月薪資總額：28,600元。…7.其他勞動條件相關規定，依永豐商業銀行工作規則及相關勞動法令辦理，以上有同意留任通知書1份在卷可參(參見原處分卷第29頁)，堪認為實。又鄭員擔任原告客服專員，是輪班人員，原則分為早班(輪值時間參見本院卷第154頁)、小夜班(輪值時段為14:00~
23:00、15:00~24:00)、大夜班(輪值時段為00:00~08:30)共
3 班；鄭員任職期間，僅有服勤過早班及小夜班時段，並未服勤過大夜班，為兩造所不爭執(參見本院卷第180頁)，且與證人鄭員證述其職稱及工作內容等節(參見本院卷第231頁)、證人史○○於勞動檢查訪談之證述大致相符(參見原處分卷第45頁)，並有輪班同意書1份在卷可考(參見原處分卷第30頁)，此部分事實亦堪認定。
㈡鄭員於本院審理中證述：面試的時候原告就有說明薪資給付
項目包含輪班津貼。輪值晚班一天300 元，大夜班是600 元，從我進公司大家都是這樣說，而且面試時原告也是這樣說，所以我沒有特別去查核有何規範有此規定。過年則會有不同的輪班津貼，每一年都不同，原告會在年前公告，如除夕前會加2,000多元，過年期間會加更多錢。原告並沒有說不一定會給付輪班津貼。也未向我們說明系爭準則規範，以及輪班津貼給付是有要件的。輪班津貼發放是公司經由電子郵件通知，只要有輪班就拿得到輪班津貼，並沒有其他要件。我不知道有輪值小夜班卻未獲得輪班津貼情形，我以為每次輪班都有獲得輪班津貼。當時為了要配合法定休假期間，所以主管有說明要調整輪班的時間。因為我們有加班，所以不好計算。而且輪班津貼是跟薪水是一起給，我並沒有仔細查對。但是當時相信公司所以沒有去詳細查核等語(參見本院卷第231至235頁)。
㈢參以鄭員前因與原告有未足額給付其延長工時工資糾紛，向
臺灣高雄地方法院對原告提起給付工資等民事訴訟，嗣兩造調解成立而撤回訴訟(下稱系爭另案)，業經本院調閱系爭另案卷宗核閱無訛，堪認其等間已無怨隙，鄭員應無刻意構詞為不利於原告之動機。又其上開證述，除部分因有誤認而應予修正外，其餘分別有下列事證可佐，堪認為實：
⒈史○○於本院審理中證述：我之前接受被告訪談時說明：「原
告與鄭員約定工資是月薪制，薪資項目：本薪+輪班津貼(小夜班1日給300元 、大夜班1日給600元)+伙食津貼，另有『客服激勵專案獎金』是依勞工專業度及業務熟悉度分初階(2,500元）、中階(3,500元)及高階(4,000元），是於113年1月開始固定定期定額發給的獎金，非工資，是屬於恩惠性給與，會定期檢視調整位階，獎金就會調整變動。」等語實在。勞動檢查時，勞工局有請我們攜帶相關的薪資資料。我是依照薪資單上面的記載回答。只要有輪值小夜班或大夜班，原則上即分別可獲得小夜班1日300元輪班薪資、大夜班1日600元輪班薪資。當時勞檢的時候，客服中心的科長也有在場，他當時也有跟我說明津貼的發放金額。該項資訊應該是客服中心主管跟我討論，後來又將輪班津貼金額上簽呈給上級，結果出來我才知情。因為客服中心主管有表示員工多無意願值夜班，故要調高輪班津貼。這應該是有正式會議討論。當時是討論到金額是否調整，至於其他的配套措施沒有跟我們討論。鄭員先前所在客服中心以前是獨立的公司，後來被我們公司所併購，併購後客服中心的主管認為值班津貼應該要提高，故和我們討論。因為我們員工服務科只要是跟員工相關的問題，就會和我們討論，我們會先了解需求，再和公司相關部門陳報。而客服中心很多人不願意值夜班，輪班津貼是鼓勵它們來輪值而為的給付。我不清楚公司有無輪值大或小夜班，卻未獲得該日輪班薪資之情形。但我認為如果沒有，他們會抗議。我也沒有聽說原告有不發放輪班津貼的事由等語(參見本院卷第237至240頁)。
⒉審酌史○○擔任原告科長一職，雖對於鄭員工資內容無從決策
，但其於本件勞動檢查中之陳述，係經客服科長陪同並向其說明津貼發放金額後所為之，足以擔保其當時陳述內容之正確性；且其在職23年，於原告併購客服公司後，曾參與客服中心主管提出之提高輪班津貼以鼓勵員工輪值事宜討論，及上簽呈報，均據其自陳在卷，益徵其對於輪班津貼金額給付緣由及歷程等細節有相當了解，就其上開證述亦有可信之基礎。
⒊而參酌系爭準則第三章輪班薪資章節，第15條規定：「員工
於非正常上班時間輪班工作者，本行得依本規定每月發給輪班津貼。」；第16條規定：「本準則所稱輪班包括半夜零時前之小夜班，其後之大夜班，及假日之假日班。」；第18條：「輪班人員依班別不同支領核定之輪班津貼，惟最高不得超過平均月所得（即年薪除以12）之百分之15至百分之30計算為原則。」。原告既於系爭準則明定員工輪值小夜班、大夜班及假日班者，其得按月給付輪班津貼，且輪班津貼僅有上限數額限制，此外別無其他給付條件限制，可察給付輪班津貼應是原告對鄭員等輪班人員經常性給付之項目，已具制度性，顯非對於突發事件臨時起意、偶一為之決策。故史○○證述輪班津貼為薪資給付項目內容之一，顯非無由。且依據其證述給付目的係為鼓勵員工輪值而為的給付，原告併購客服公司後仍有沿用，其後甚至經客服中心主任提出將金額提高以鼓勵員工輪值之議題，經原告公司開會討論等節，可見原告公司相關主管亦認為輪班津貼係原告常態性給付予鄭員等輪班人員之項目，並沿用併購前之前習給付輪班津貼，目的係為促使輪班員工依排定日期實質到勤執行輪班職務。依此客觀事實，已可相當佐證鄭員證述原告於面試時有說明薪資給付項目包含輪班津貼等節，應屬可信。
⒋又查，史○○上開證述輪班津貼給付之數額，及春節前後有特
定高額輪班津貼，以及輪班津貼嗣有提高等節，核與鄭員上開證述大致相符，且經比對如附表二所示鄭員輪值小夜班日期及原告發放輪班津貼情形，堪認鄭員上開證述除其證述「只要有輪班就拿得到輪班津貼，並沒有其他要件」等節，僅限於只要有「完整到勤」輪班就拿得到輪班津貼，並沒有其他要件等節為實外，其餘部分均應認屬實：
⑴於111年1至2、4至11、112年1至3月、112年6至7月、112年11
月、113年3月，原告所給付之輪班津貼金額確實符合鄭員所述有輪值小夜班1日即可領取300元之計算方式。而112年8月、10月均未輪值小夜班1日，故未領取任何金額自屬當然。
⑵111年12月於扣除春節輪班津貼金額13,000元後，原告給付之
輪班津貼不僅符合鄭員所述小夜班1日300元之計算方式，亦符合鄭員所述春節前及春節期間會有加發輪班津貼金額等情。
⑶至111年3月、112年4至5月、112年9月雖與鄭員上開證述給付
計算方式有歧異，然參酌鄭員於該等月份分別有於111年3月13日請病假3小時、112年4月24日請特別休假0.5日、112年5月8日請特別休假0.5日、112年9月18日請特別休假0.5日紀錄。倘若依原告所述，需實際「完整」執行完輪班勤務方可領取，而扣除該等未完全值班日期，僅就剩餘有完整輪值日期為計算，原告所給付該等月份之輪班津貼金額又等同1日300元之計算方式，實際上仍係與鄭員證述內容大致相符，僅因鄭員對於原告就其未完整到勤即未給付輪班津貼一情毫無所悉，而有此部分歧異。足見原告係於輪值人員有「完整到勤」執行輪班職務，始給付輪班津貼。而鄭員此部分證述瑕疵，並不能排除可能係因原告未完整告知輪班津貼給付細節資訊而有此誤解，尚不足以據此逕認鄭員其餘關於輪班津貼給付內容之證述，有何顯不可信之情。
⑷另於113年1月，原告給付之輪班津貼亦符合鄭員所述春節前
及春節期間會有加發輪班津貼金額等情，而該月份與112年12月、113年2月，原告給付之輪班津貼雖均與鄭員所述小夜班1日300元之計算方式歧異，但僅有113年1月份之輪班津貼，扣除未完整到勤之日數共4日後，給付總額仍明顯低於輪值1日300元之計算方式總額，惟112年12月、113年2月份之輪班津貼卻均係明顯高於鄭員陳述計算方式所得金額。該等輪班津貼既係原告所為之給付，給付金額之計算方式理應只有原告所知悉，原告本應負有說明義務。惟經本院闡明原告對被告爭執112年12月份輪班津貼數額應提出具體計算方式等節有何意見，以及原告除員工於輪班時段有早退情形外，尚有何情形係不予發放輪班津貼等事項(參見本院卷第181頁)，原告僅表示：關於此部分應由被告負擔證明輪班津貼有勞務對價性而屬於工資之舉證責任，且輪班津貼必須勞工實際「完整」執行完輪班勤務且無過失（包含無遲到、早退）方有機會領取輪班津貼，發放數額亦非固定，因此就算勞工於輪班勤務時請假，由於業已影響到客服單位順利運作且未「完整」執行輪班勤務，因此即不符合領取輪班津貼之條件，被告辯稱有請假即不可扣輪班津貼云云顯然無理，蓋輪班津貼既然係原告片面發放而非勞雇雙方約定之工資，當然可決定發放條件等語(參見本院卷第188至189頁)。而仍未具體說明該等輪班津貼給付金額之計算方式。再參酌鄭員於本院審理中證述：原告有調整輪班薪資，就是如果我願意整個月都上晚班，就會增加輪班津貼的給付數額，主管有說明上情並以郵件通知，但時間太久未留存等語(參見本院卷第232頁)；並佐以史○○上開證述：嗣因員工多無意願值夜班，客服中心的主管認為值班津貼應該要提高，故與其等有相關討論等節，可合理推認原告其後有於鄭員所述小夜班1日300元之計算方式基礎上，再提高給付輪班津貼之情。故鄭員獲取之112年12月、113年2月份輪班津貼縱高於輪值1日300元之計算方式總額，亦不足以推翻鄭員所述輪班津貼給付內容可信性。至113年1月份之輪班津貼為何扣除鄭員未完整到勤之日數，給付總額仍低於1天300元之計算方式總額，綜觀卷內各事證仍無從為合理推知其緣由，而原告負有說明義務卻未能具體說明之，基於公平審判原則，亦不應僅以此部分單一不明給付情狀，逕認鄭員上開關於輪班津貼給付內容之證述有何不可採，附此敘明。
⑸綜合上開原告發放輪班津貼實務情形，除113年1月份外，其
餘鄭員在職月份，原告確有按月依據鄭員輪班情形，持續且穩定甚至加額發放輪班津貼事實。縱有短少發放予鄭員情形，多係因其於該月輪值小夜班之日有早退或請假情形。然審酌鄭員是否完整到職執行輪班職務以領取津貼，實際上仍係取決於鄭員，其具有自我決定之權限。是原告因鄭員有未完整到職情形，故予以不發放該日輪班津貼之情形，亦非單純係原告恣意單方面決定。因此，鄭員證述：只要有輪班就拿得到輪班津貼，並沒有其他要件等語，雖不完全如同原告實際給付情形，惟此係因鄭員可能因其他緣由而有誤解，然差別僅在於鄭員有無完整到勤輪班之要件，原則上原告確係奉行員工有完整到職輪班，即給付輪班津貼之制度慣例，故其此部分證述僅限於只要有「完整到勤」輪班就拿得到輪班津貼，並沒有其他要件等節為實。
㈣鄭員為原告勞工，其在職期間，職務內容係依輪值之早班、
小夜班時段從事客服專員工作，已如前述，堪認輪值夜班係鄭員既定之常態工作內容。而原告為提升輪班人員於小夜班、大夜班等時段工作意願，避免該等時段人力短缺，故於鄭員實際完整到勤執行職務之日，除上開單一特殊月份外，均有給付其輪值小夜班時段之輪班津貼300元，且按月給付之，不僅於春節前後均有不特定之高於一般輪班津貼金額之春節輪班津貼，其後亦再提高小夜班輪班津貼金額。縱使給付一般輪班津貼、春節輪班津貼金額不一，惟原告在系爭準則第三章制定上開規定，明定輪班津貼給付規範標準，並於面試時和鄭員約定此為薪資給付項目，此部分工作條件約定內容，依據同意留任通知書第7款規定，核屬原告與鄭員間勞動契約內容，其等均應受拘束。而原告多年來亦以鄭員等輪班人員完整出勤為基礎，循上述輪班津貼給付慣例給付輪班津貼，其後更係在該等項目計算基礎之上而提高給付金額，業經勞雇雙方所知悉，足認輪班津貼給付已係原告公司內之制度性及常態性給付事項，並非一時、隨機性之給付。再者，鄭員有實際完整到勤執行輪值小夜班職務之日，即得固定領取原告給付之該等輪班津貼，已為鄭員等客服人員工作制度，此係其固定履行職務行為即可取得之給與，堪認輪班津貼與鄭員履行職務行為具高度關聯性，確為原告對於從事客服人員業務之鄭員所給付之勞務的對價而具「勞務對價性」，為鄭員因工作獲得之報酬，並有「經常性給與」事實。因此，「輪班津貼」屬鄭員所領取之工作，自屬工資，應併入鄭員平日每小時工資額項目計算。
四、原處分並無違誤。㈠查鄭員任職於原告公司期間有如附表一甲欄所示延長工時情
形，惟原告就鄭員上開延長工時部分，未將「輪班津貼」併入鄭員平日每小時工資額計算，而給付鄭員111年8 月、111年9月、111年10月、112年4月、112 年5月、113 年1月之延長工時工資分別為124元、107元、231元、1,636元、1,102元及871元，為兩造所不爭執，並有鄭員加班時數登記表、加班單及薪資單各1份附卷可參(參見原處分卷第165至168、177至182、196至199、74至76、83至84、92頁)，此部分事實堪以認定。然而，鄭員所領取之輪班津貼係屬工資，已如前述，被告認原告原應給付如附表一乙欄所示各工資，而分別有給付不足18元、7元、13元、179元、221元及2,406元，亦經原告表示如認為輪班津貼應納入平日工資，則不予爭執(參見本院卷第284頁)，且經核並無違誤。原告未納入作為鄭員延長工時工資之計算基礎，致有前揭未足額給付之情事，已有違反勞動基準法第24條規定之違規行為事實。而原告為經營上開事業之公司，係適用勞基法之行業，其當時代表人曹為實對於上述規定應有認知，就本件違規行為，至少堪認其主觀上具有過失。則依行政罰法第7條第2項規定，原告就其代表人之過失，應推定為原告之過失。是原告主觀上具歸責性，依行政罰法第7條第1項規定，自應受罰。
㈡次按違反勞動基準法裁處罰鍰共通性原則，係勞動部依其職
權就違反勞基法規定之違規行為，就裁處罰鍰案件訂定一致性之處理規範，使裁罰主管機關有客觀裁量標準可循，核其罰鍰之額度並未逾越法律明定得裁罰之上限，且寓有避免各行政機關於相同事件恣意為不同裁罰之功能，符合平等原則，被告自得依此基準而為裁罰。查原告為依法辦理公司登記或商業登記，且實收資本額或在中華民國境內營運資金超過新臺幣1億元之事業單位，有上開經濟部商工登記公示資料查詢服務1份附卷可考(參見本院卷第59頁)。則原處分依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1及違反勞動基準法裁處罰鍰共通性原則第4條第1款等規定，裁處原告5 萬元罰鍰，公布處分資料，並應自即日起改善，自屬有據。
五、對原告主張不採之說明：按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。系爭準則上開規定雖明定原告「得」發放輪班津貼，且給付輪班津貼金額不一，而留任同意書上亦雖未記載輪班津貼為薪資項目。惟本院依據原告給付輪班薪資之目的、實際給付之具體情形，認其具「勞務對價性」，且屬「經常性給與」，自屬工資性質，均如前述。且依據原告多年來履行給付輪班津貼慣例，原則上原告並未曾依系爭準則第15條規定而有自行決定不予發放之權限，自不因該等約定形式上文義，或輪班津貼名稱、給付數額不一，而逕認此為恩惠性給與性質。況史○○前揭於勞動檢查中經客服中心主任陪同下所為之證述，亦係將輪班津貼列為薪資項目而做說明，並特地將輪班薪資獨立於恩惠性給與之『客服激勵專案獎金』為介紹，可察原告相關主管亦認為輪班津貼屬工資項目。又系爭準則第42條約定係規範在第七章績效獎金章節，顯與第三章輪班津貼給付無涉。原告以系爭準則規範內文、輪班津貼給付金額不一，主張輪班津貼並非薪資，顯有誤會，並無可採。
柒、綜上所述，原告主張俱無可採，原處分經核並無違誤。訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
捌、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，一併說明。
玖、結論：原告之訴無理由。中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
審判長 法 官 顏珮珊
法 官 林婉昀法 官 黃姿育以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第3項、第4項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.當事人或其代表人、管理人、法定││一者，得不委任律師│代理人具備法官、檢察官、律師資格││為訴訟代理人。 │或為教育部審定合格之大學或獨立學││ │院公法學教授、副教授。 ││ │2.稅務行政事件，當事人或 ││ │其代表人、管理人、法定代理人具備││ │會計師資格。 ││ │3.專利行政事件，當事人或其代表人││ │、管理人、法定代理人具備專利師資││ │格或依法得為專利代理人。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.當事人之配偶、三親等內之血親、││情形之一，經本案之│二親等內之姻親具備律師資格者。 ││行政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格。││，亦得為訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或││。 │依法得為專利 ││ │代理人。 ││ │4.當事人為公法人、中央或地方機關││ │、公法上之非法人團體時，其所屬專││ │任人員辦理法制、法務、訴願業務或││ │與訴訟事件相關業務。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
書記官 林映君附表一：
編號 延長工時紀錄(甲) 被告認原告應給付延長工時工資(乙) 一 111年8月計有平日延長工時45分鐘。 142 元【計算式：（本薪29,600元+ 輪班津貼2,100 元+ 伙食津貼2,400元）/240/60*4/3*45分鐘)=142 元】。 二 111年9月計有平日延長工時36分鐘。 114 元【計算式為：（本薪29,600元+ 輪班津貼2,100元+ 伙食津貼2,400元）/240/60*4/3*36分鐘=114 元】。 三 111年10月計有平日延長工時1小時20分鐘。 244 元【計算式為：（本薪29,600元+ 輪班津貼900 元+ 伙食津貼2,400 元）/240/60*4/3*1 小時20分鐘=244元】。 四 112年4月計有平日延長工時9小時45分鐘。 1,815 元【計算式為：（本薪29,600元+ 輪班津貼1,500 元+ 伙食津貼2,400 元）/240/60*4/3*9 小時45分鐘=1,815元】。 五 112年5月計有平日延長工時6小時59分鐘。 1,323元【計算式為：（本薪29,600元+ 輪班津貼2,100 元+ 伙食津貼2,400 元）/240/60*4/3*6 小時59分鐘=1,323元】。 六 113年1月計有平日延長工時14小時49分鐘。 3,277元【計算式為：（本薪29,600元+ 輪班津貼7,800 元+伙食津貼2,400 元）/240/60*4/3*14小時49分鐘=3,277元】。附表二：
年份 月 份 具體輪值小夜班日期 輪值小夜班天數 領取輪班津貼數額（新臺幣）(含證據出處) 備註 (含證據出處) 原告主張 111 1 1月10日、11日、12日、18日 、19日 5天 1,500元 (參見原處分卷第67頁，111年2月薪資單) 符合小夜班1天300元給付方式。 111 2 2月7日、8日、10日、12日、13日、14日 6天 1,800元 (參見原處分卷第68頁，111年3月薪資單) 111 3 3月9日、10日、11日、13日、15日、16日 6天 1,500元 (參見原處分卷第69頁，111年4月薪資單) 3月13日請病假3小時(參見原處分卷第134、159頁，鄭員打卡及請假紀錄)。 與111年2月同樣輪值小夜班6天 ，但領取數額不同，足見輪班津貼數額並非固定 ，並非只要有提供勞務即可向原告請求 。 111 4 4月3日、4日、6日、7日、10日、11日 6天 1,800元 (參見原處分卷第70頁，111年5月薪資單) 111 5 5月24日、25日、27日、28日、31日 5天 1,500元 (參見原處分卷第71頁，111年6月薪資單) 111 6 6月2日、3日、5日、6日、7日、10日、11日 7天 2,100元 (參見原處分卷第72頁，111年7月薪資單) 111 7 7月4日、5日、8日、9日、11日、12日、13日 7天 2,100元 (參見原處分卷第73頁，111年8月薪資單) 111 8 8月10日、11日、13日、14日、15日、17日、18日 7天 2,100元 (參見原處分卷第74頁，111年9月薪資單) 111 9 9月5日、6日、7日 3天 900元 (參見原處分卷第75頁，111年10月薪資單) 111 10 10月2日、3 日、5日、7 日、11日、12日、13日、14 日、30日、31日 10天 3,000元 (參見原處分卷第76頁，111年11月薪資單) 111 11 11月3日、4 日、5日、6 日、9日、10日、11日、14日15日 9天 2,700元 (參見原處分卷第77頁，111年12月薪資單) 111 12 12月9日、10日、12日、15日、16日 5天 14,500元 (輪班津貼1,500元+春節輪班津貼13,000元=14,500元。參見原處分卷第78頁，112年1月薪資單) 因應春節期間營運狀況額外加給輪班津貼數額，足見輪班津貼數額並非固定而是尚繫諸於其他非人為可控因素，不具勞務對價性 。 112 1 1月8日、9日、10日、12日、13日、21日、22日、23日、24 日 9天 2,700元。 (參見原處分卷第80頁，112年2月薪資單) 112 2 2月6日、7日、8日、11日、12日、13日 6天 1,800元。 (參見原處分卷第81頁，112年3月薪資單) 112 3 3月7日、8日、10日、11日、13日 5天 1,500元。 (參見原處分卷第82頁，112年4月薪資單) 112 4 4月2日、3日、4日、6日、7日、9日、10日、24日 8天 2,100元。 (參見原處分卷第83頁，112年5月薪資單) 4月24日請特別休假0.5日(參見原處分卷第147、159頁，鄭員打卡及請假紀錄)。 相較於111年6月至8月輪值小夜班7天亦領取2,100元，可知並非只要出勤提供勞務即可向原告請求而是尚須參酌其他條件 ，不具勞務對價性。 112 5 5月5日、6日、7日、8日、30日、31日 6天 1,500元。 (參見原處分卷第84頁，112年6月薪資單) 5月8日請特別休假0.5日(參見原處分卷第148、159頁，鄭員打卡及請假紀錄)。 相較於112年6月輪值小夜班6天領取1,800元 ，可知並非只要出勤提供勞務即可向原告請求而是尚 須參酌其他條件，不具勞務對價性。 112 6 6月1日、4日、6日、7日 4天 1,200元。 (參見原處分卷第85頁，112年7月薪資單) 112 7 7月3日、4日、7日、8日、9日、10日、13日 7天 2,100元。 (參見原處分卷第86頁，112年8月薪資單) 112 8 ✘ 0天 0元 (參見原處分卷第87頁，112年9月薪資單) 112 9 9月18日 1天 0元 (參見原處分卷第88頁，112年10月薪資單) 請特別休假0.5日(參見原處分卷第152、159頁，鄭員打卡及請假紀錄)。 有出勤小夜班但未給予輪班津貼，可知並非只要出勤提供勞務即可向原告請求，而是尚須參酌其他條件 ，不具勞務對價性。 112 10 ✘ 0天 0元 (參見原處分卷第89頁，112年11月薪資單) 112 11 11月30日 1天 300元。 (參見原處分卷第90頁，112年12月薪資單) 112 12 12月1日、3日、4日、5日、8日、10日、11日、12日、14日、15日、19日、20日、21日、22日、24日、25日、26日、28日、29日、31日 20天 7,800元。 (參見原處分卷第91頁，113年1月薪資單) 給付高於1天300元之計算方式總額。 並非如同被告所述以出勤1日300 元計算，而是尚須參酌其他要件且金額並非固定 ，因此不具備勞務對價性。 113 1 1月2日、3日、9日、13日、14日、15日、18日、19日、22日、23日、24日、26日、27日、29日、31日 15天 10,800元。 (輪班津貼1,800元+春節輪班津貼9,000元=10,800元。參見原處分卷第92、93頁，113年2月薪資單) ⒈1月3日 、9日、19均請特別休假0.5日；31日請傷病假4小時(參見原處分卷第156、160頁，鄭員打卡及請假紀錄)。 ⒉給付總額低於1天300元之計算 方式總額。 因應春節期間營運狀況額外加給輪班津貼數額，足見輪班津貼數額並非固定而是尚繫諸於其他非人為可控因素，不具勞務對價性。 113 2 2月1日、2日、14日、15日、17日、21日、22日、23日、25日、28日、29日 11天 6,570元。 (參見原處分卷第94頁，113年3月薪資單) 給付總額高於1天300元之計算方式總額。 並非如同被告所述以出勤1日300 元計算，而是尚須參酌其他要件且金額並非固定 ，因此不具備勞務對價性。 113 3 3月4日、5日、7日 3天 900元 (參見原處分卷第95頁，113年4月薪資單)（以下空白）