高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭114年度地訴字第22號114年10月21日辯論終結原 告 紫薇正氣修行協會代 表 人 蔣臨沂
被 告 高雄市政府衛生局代 表 人 黃志中訴訟代理人 柯孟榕
陳賢德邱郁芸上列當事人間藥事法事件，原告不服高雄市政府民國114年1月3日高市府法訴字第11330930000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告於民國112年9月20日，在「igiving公益網」網站（下稱系爭網站）刊登「愛心貼紙（4套）」（https://www.igiving.org.tw/npo/goods_ct?g_id=7934）、「腎病變貼紙（2大張）」(https://www.igiving.org.tw/npo/goods_ct?g_id=8087)、「樺樹茸貼紙」(https://www.igiving.org.tw/npo/goods_ct?g_id=8605)、「冬蟲夏草貼紙」(https://ww
w.igiving.org.tw/npo/goods_ct?g_id=8604)、「蜂王漿貼紙」(https://www.igiving.org.tw/npo/goods_ct?g_id=8566)及「牛樟芝貼紙」(https://www.igiving.org.tw/npo/goods_ct?g_id=8565)等6項產品（下合稱系爭產品）廣告，內容分別述及：㈠「愛心貼紙（4套）」部分：「對抗COVID-19及變種病毒、高燒情形」、㈡「腎病變貼紙（2大張）」部分：「腎病變」、㈢「樺樹茸貼紙」部分：「抗癌腫瘤、防治艾滋病」、㈣「冬蟲夏草貼紙」部分：「補腎益肺、止血化痰。用於腎虛精虧，陽痿遺精，腰膝酸痛，久咳虛喘，勞嗽咯血。臨床被廣泛應用於慢阻肺、急性支氣管哮喘、肺纖維化、急性肺組織損傷等的治療」、㈤「蜂王漿貼紙」部分：「提高骨密度，減少夜尿」、㈥「牛樟芝貼紙」部分：「清熱解毒、消癰散結、利咽、清肝瀉火、散瘀止痛、抗癌、口腔癌、鼻炎癌、肝癌、咽炎、咳嗽」等醫療效能之詞句（下合稱系爭廣告）。案經民眾分別向被告、臺北市政府衛生局（下稱臺北市衛生局）、衛生福利部（下稱衛福部）、衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）及內政部警政署陳情，經臺北市衛生局、衛福部、食藥署及內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊（下稱保七總隊第三大隊）移由被告辦理。被告乃於113年8月14以高市衛藥字第11339234100號函（下稱被告113年8月14日函文）舉發原告，並給予陳述意見之機會。嗣原告於113年8月26日至被告機關提出說明及書面意見。被告審酌調查事實證據及陳述意見後，認原告刊登系爭廣告違反藥事法第69條規定之事實明確，爰依藥事法第91條第2項規定，於113年8月30日以高市衛藥字第11339927300號行政裁處書（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）60萬元罰鍰，並命立即停止網路刊登違規廣告行為。原告不服，申請復核，經被告以113年9月25日高市衛藥字第11340801400號復核決定函（下稱復核決定）予以駁回；原告猶表不服，再於113年10月15日提起訴願，嗣高雄市政府於114年1月3日以高市府法訴字第11330930000號訴願決定書（下稱訴願決定）駁回原告訴願。原告不服，遂提起行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈臺北市衛生局南區稽查股曾於112年8月9日中午，至原告所屬
協會之北部聚會場所取走並封存扣押與本案完全相同之愛心貼紙、腎病變、樺樹茸、冬蟲夏草、蜂王漿、牛樟芝等共9種貼紙回局化驗，經過檢驗，已確定所驗9種貼紙皆無任何違法有害成分；同時調查原告於系爭網站上的研發手工製品的文字介紹，亦無做任何違反藥事法宣傳療效的廣告，臺北市衛生局遂於112年9月28日將扣押物品全數發還原告，並以查無違法結案。
⒉系爭產品貼紙僅為實驗品而非商品，由手工製作並非正式生
產，亦無正式在商業網站刊登廣告。於110、111年就曾有人多次至臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）告發原告代表人蔣臨沂製造禁藥、宣傳療效等違反藥事法等刑責，然該案經高雄地檢署檢察官偵查終結後，已於111年12月12日對原告為不起訴處分，證明該實驗品非禁藥，亦非屬宣傳療效行為。
⒊原告已於臺北市衛生局發回扣押物之隔日，即112年9月28日主動將系爭網站上所有廣告全數下架。
⒋被告於112年12月就曾以原告系爭網站上之與本件同一則宣傳
說明違反食品安全衛生管理法罰款4萬元，復於113年9月又以該則宣傳說明違反化妝品衛生安全管理法罰款5萬元，原告已分別繳清上述共9萬元罰款後，被告竟再以原處分裁罰原告60萬元，被告以此單一則宣傳說明連續處罰原告，屬於一事多罰之情況，造成人民權利之侵害與法秩序之不安，不符憲法第23條比例原則之必要性原則與衡平性原則。
⒌系爭商品於系爭網站刊登期間甚短，流通量亦甚少，被告初
次即直接對原告開罰60萬元，處罰顯然過苛而有情輕法重之情形。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈原告於112年9月20日於系爭網站刊登販售系爭商品並宣傳系
爭廣告等醫療效能文字，屬使多數人知悉其宣傳內容之傳播，有系爭網站網頁下載資料可供佐證，且原告於起訴狀亦自承其於112年9月28日主動將系爭網站上所有廣告全數下架，更可證原告確有刊登系爭廣告之行為。按衛福部113年1月4日衛部中字第1120043763號函（下稱衛福部113年1月4日函文）表示系爭產品均「不以中藥管理」，故符合藥事法第69條規定前段所稱「非本法所稱之藥物」。另食藥署於113年3月29日以FDA企字第1139021149號函（下稱食藥署113年3月29日函文）復略以：「…旨揭各款貼紙宣稱『對抗COVID-19及變種病毒』、『腎病變貼紙』、『抗癌腫瘤、防治艾滋病』等效果，已屬預防或治療人類疾病之訴求，涉及違反藥事法第69條規定…」等詞，顯見原告刊登系爭廣告涉醫療效能之標示或宣傳，違反藥事法第69條規定洵堪認定，被告依同法第91條第2項裁罰60萬元，於法尚無不合。
⒉原告前於113年9月18日異議狀及113年10月15日訴願申請僅以
書面文字陳述臺北市衛生局查無違法結案，未提供臺北市衛生局調查報告以實其說。又原告所提出之臺北市衛生局112年12月26日北市衛稽字第1123163635號陳情系統案件回復表，僅係表達該局抽驗之物品由訴外人吳蓓蒂全數取回以及聚會行為非衛生局權管等，並未針對原告違法宣傳療效部分進行評價，原告前開主張屬其主觀上對臺北市衛生局回復文件之誤解，自難以採憑。
⒊系爭廣告頁面均刊有「義賣金額」（有2,000元、1,000元等
金額）及「剩餘數量」（數量494至50個不等）等標價及存貨等內容，顯示原告確有販售營利之意圖，並非所稱「僅為實驗品而非商品」。又原告雖主張其於111年12月12日經高雄地檢署檢察官偵查終結後已為不起訴處分、非屬宣傳療效行為等詞，惟其未舉證以實其說，且上開主張縱然屬實，然按行政罰與刑罰之構成要件不同，而刑事判決與行政處分，亦可憑證據各自認定事實，是就原告有無違反藥事法第69條規定之構成要件事實，被告得依職權予以認定，不受高雄地檢署不起訴處分、臺北市衛生局調查結果拘束。又前開高雄地檢署檢察官不起訴處分書係因無積極證據足資認定原告代表人有違反嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第14條、詐欺取財、業務侵占、製造販售禁藥、個人資料保護法第41條、煽惑他人犯罪等規定，與系爭廣告宣稱療效違規無關聯，故原告前開主張，亦不足採。
⒋原告稱已於112年9月28日主動將系爭網站上所有廣告全數下
架等詞，然此核屬事後改善行為，並無礙於本案違規事實之認定。
⒌原告主張被告就已評價之同一行為重複評價，有違反一行為
不二罰原則之違誤等語。惟查，被告112年12月12日高市衛食字第11243465800號行政裁處書（下稱被告112年12月12日裁處書），係因原告於網頁刊登「歡矽套裝Hisil（關節雙+正矽酸）」產品廣告，內容宣稱：「…正矽酸Hisil，是促進膠原蛋白利用度提高，使得關節病變部位，能夠生長出軟組織，也讓皮膚華潤除皺。…」等字句，產品未依規定向中央主管機關申請食品查驗並申報其產品資訊，即擅自於國內流通販售，且產品外包裝未有繁體中文標示及食品廣告內容涉及不實、誇張或易生誤解之情形，涉違反食品安全衛生管理法第22條、第28條及第30條規定，併裁處4萬元。而被告113年8月27日高市衛藥字第11339636500號行政裁處書（下稱被告113年8月27日裁處書），係因原告分別於2件網頁刊登「牛樟芝漱口水」及「牙垢清漱口水」等2項產品廣告，內容宣稱：「…阻斷牙垢生成，減少牙齒病變發生…」等化粧品廣告涉及虛偽誇大之詞句，違反化粧品衛生安全管理法第10條第1項及第2項規定，處罰鍰5萬元。前揭被告112年12月12日裁處書及被告113年8月27日裁處書，其3件違規網頁之產品名稱、網址、廣告宣稱、下載日期、裁處理由及法令依據等事項均與原處分6件違規網頁不同，裁處評價之商品亦均不相同，並無重複評價之情形或是一行為重複裁處之情事。原告雖主張同一日間全數刊登上傳前開所有產品廣告，認應以一行為評價原告所有違規之產品廣告；惟上開9項個別商品違規廣告係以個別犯意對外介紹上架刊登、各產品招徠銷售所獲利益亦不同，自可認定為9個違規廣告行為；經被告分類確認其中1項商品廣告違反食品安全衛生管理法規定予以裁處、其中2項商品廣告違反化粧品安全衛生管理法規定予以裁處，而本件違反藥事法規定之6項商品廣告，亦已確認評價內涵均與前述商品不同，被告斟酌個別法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念，將本件6項商品廣告區分為與前揭被告112年12月12日裁處書及被告113年8月27日裁處書所裁罰之商品廣告不同之行為，洵堪有據。⒍被告業依行政罰法第18條第1項規定，斟酌原告違規情節之輕
重，裁處原告60萬元罰鍰，係屬法定最低處罰額度，核與比例原則無違，業已兼顧法、理、情、行政目的及維護全體國民健康之達成，本件罰鍰金額應無不當。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠經查：
⒈爭訟概要欄之內容有臺北市衛生局112年9月5日北市衛食藥字
第1123055477號函（原處分卷第129頁）、衛福部112年9月18日衛部中字第1121861568號函（原處分卷第132頁）、食藥署112年9月21日FDA企字第1121202502號函 （原處分卷第130至131頁）、保七總隊第三大隊112年9月15日保七三大警字第1120005698號函（原處分卷第133頁）、高雄市調處113年3月18日高市法字第11368527300號函（原處分卷第67至68頁）、民眾陳情資料（原處分卷第134至135頁）、112年9月20日系爭廣告6則網頁下載資料（本院卷第47至72頁）、衛福部113年1月4日函文（本院卷第73至78頁）、食藥署113年3月29日函文（本院卷第79頁）、被告112年12月12日裁處書及被告113年8月27日裁處書（本院卷第81至91頁）、高雄地檢署檢察官111年度偵緝字第1421至1427號不起訴處分書（本院卷第93至99頁）、被告113年8月14日函文 （原處分卷第22至23頁）、原處分（本院卷第17至19頁）、復核決定（訴願卷第28至30頁）、訴願決定（本院卷第185至191頁）等件為證，堪信為真實。
⒉按藥事法第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材
。」第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前3款所列之藥品。」第13條第1項規定：「本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第69條規定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」藥事法第91條第2項規定：「違反第69條規定者，處新臺幣60萬元以上2,500萬元以下罰鍰，其違法物品沒入銷燬之。」由上開規定可知，非藥事法所稱之藥品及醫療器材，禁止標示或宣傳醫療效能，俾保障民眾健康及權益。而藥事法第24條及第69條規定所稱之「醫療效能」，包括診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能者，均屬之。查系爭產品不以中藥管理乙事，有衛福部112年12月28日衛部中字第1121840701號函(原處分卷第104至105頁)、113年1月4日衛部中字第1120043763號函 (原處分卷第106至110頁)在卷可佐。又系爭廣告內容宣稱系爭產品具「對抗COVID-19及變種病毒、高燒情形」、「腎病變」、「抗癌腫瘤、防治艾滋病」、「補腎益肺、止血化痰。用於腎虛精虧，陽痿遺精，腰膝酸痛，久咳虛喘，勞嗽咯血。臨床被廣泛應用於慢阻肺、急性支氣管哮喘、肺纖維化、急性肺組織損傷等的治療」、「提高骨密度，減少夜尿」、「清熱解毒、消癰散結、利咽、清肝瀉火、散瘀止痛、抗癌、口腔癌、鼻炎癌、肝癌、咽炎、咳嗽」等效用，在客觀上已有暗示或影射系爭產品具有醫療效能，足使消費者產生誤認，違反藥事法第69條規定。被告因而審認系爭產品並非藥事法所稱藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳，系爭廣告之詞句涉及醫療效能，原告違反藥事法第69條規定，於法尚無違誤。
⒊原告雖主張系爭產品經臺北市衛生局檢驗確定皆無任何違法
有害成分，且系爭廣告亦無做任何違反藥事法宣傳療效云云。但原告提出之臺北市衛生局112年12月26日北市衛稽字第1123163635號陳情系統案件回復表（本院卷第175頁）內容略以：「本案係依據本府陳情系統辦理，本局依行政程序法第24條進行調查，查抽驗之物品已於112年9月28日於本局衛生稽查科南區稽查股辦公室（臺北市○○區○○街00號4樓）由吳○蒂全數取回並簽收；另有關聚會行為非屬衛生局權管，請參照『集會遊行法』相關規定辦理。」並未認定系爭產品有無違法有害成分，或系爭廣告是否違反藥事法宣傳。原告復未提出其他系爭產品經臺北市政府衛生局審認未違反藥事法第69條規定之證明，是原告上開主張，自難採信。況臺北市衛生局就原告於網路刊登「腎病變貼紙（2大張）」廣告涉違規乙事，業以112年9月5日北市衛食藥字第1123055477號函（原處分卷第129頁）移請被告辦理，更與原告上開主張不符，益徵原告此部分主張無可採。
⒋原告因涉犯嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第1
4條之散播有關嚴重特殊傳染性肺炎流行疫情不實訊息罪嫌、刑法第339條第1項詐欺取財、同法第336條第2項之業務侵占罪嫌、同法第335條第1項之侵占、違反藥事法第82條第1項之製造禁藥、第83條第1項販賣禁藥罪嫌、刑法第310條第2項加重誹謗及違反個人資料保護法第41條之違法使用他人個人資料罪嫌、刑法第153條第1款之煽惑他人犯罪罪嫌，固經檢察官為不起訴處分確定，有高雄地檢署檢察官111年度偵緝字第1421至1427號不起訴處分書在卷可查(本院卷第93至99頁)，然上開不起訴處分書所指原告所涉犯行嫌疑，均與原處分所指原告本件違反藥事法第69條之行為無關，自無從作為有利原告認定之依據，故原告主張上開不起訴處分書可證明系爭產品非禁藥，亦非屬宣傳療效行為等語，並無可採。⒌原告又主張被告於112年12月曾以系爭網站上與本件同一則宣
傳說明違反食品安全衛生管理法罰款4萬元，復於113年9月又以該則宣傳說明違反化妝品衛生安全管理法罰款5萬元，被告竟再以原處分裁罰原告60萬元，被告以此單一則宣傳說明連續處罰原告，屬於一事多罰等語。查原告另因於系爭網站刊登「歡矽套裝Hisil(關節雙+正矽酸）」產品廣告（網址：https://www.igiving.org.tw/npo/goods_ct?g_id=7993），經被告審認原告所為違反食品安全衛生管理法第22條、第28條及第30條規定，而以被告112年12月12日裁處書(本院卷第81至85頁)裁處「罰鍰4萬元，違規廣告應立即停止刊登」；原告復因於系爭網站刊登「牛樟芝漱口水」 產品廣告（網址：https://www.igiving.org.tw/npo/goods_ct?g_id=8539）、「牙垢清漱口水」 產品廣告（網址：https://
www.igiving.org.tw/npo/goods_ct?g_id=7933），經被告審認原告所為違反化粧品衛生安全管理法第10條第1項、第20條第1項規定，而以被告113年8月27日裁處書(本院卷第87至91頁)裁處「罰鍰5萬元，違規廣告應立即停止刊登」等情，分別有上開行政裁處書在卷可稽，可以認定屬實。然查，系爭產品及系爭廣告與上開「歡矽套裝Hisil(關節雙+正矽酸）」、「牛樟芝漱口水」及「牙垢清漱口水」產品廣告之品名種類及內容意涵均不相同，廣告之網頁網址亦不相同，有被告所提供之網頁下載資料附卷可佐（本院卷第145至157頁）；再者，系爭廣告與上開「歡矽套裝Hisil(關節雙+正矽酸）」、「牛樟芝漱口水」及「牙垢清漱口水」產品廣告，各自違反不同行政法規（藥事法、食品安全衛生管理法或化粧品衛生安全管理法等），藥事法與各該法律所保護之法益（維護化粧品之衛生安全；為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康）也均不同，堪認原告係出於違反數個行政法上義務之意思，該當於數個違反行政法上義務之行為，核屬數行為。則被告以原處分及112年12月12日裁處書、113年8月27日裁處書分別裁罰原告，自無違反一行為不二罰原則，是原告此部分主張難認可採。
⒍原告再主張被告連續重罰，違反憲法比例原則等語。惟查，
原告因原處分所受裁罰與其另因違反食品安全衛生管理法、化粧品衛生安全管理法所受裁罰，並無違反一行為不二罰原則，已如前述。又被告所為原處分之裁罰，係依法律規定與既定程序為之，且科處原告罰鍰60萬元，已屬法定最低罰鍰，本院審酌原處分之目的、手段與所及之私益損害，並對照憲法第23條之比例原則，認為原處分具有正當目的、手段適合且在必要範圍內，洵無不法。是原告指摘原處分違反比例原則云云，委無足採。
㈡綜上所述，原告主張各節，均不足採。被告以原處分裁處原
告最低罰鍰60萬元，認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分（含復核決定），為無理由，應予駁回。
㈢本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資
料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
五、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
審判長法 官 李明鴻
法 官 李音儀法 官 蔡牧玨以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格 。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外 ，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
書記官 凃明鵑附錄應適用法令：
一、藥事法：⒈第69條：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣
傳。」⒉第91條第2項：「違反第69條規定者，處新臺幣60萬元以上2
千5百萬元以下罰鍰，其違法物品沒入銷燬之。」
二、行政罰法：第25條：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」