臺灣高雄少年及家事法院民事判決
102年度家訴字第47號原 告 癸○○訴訟代理人 樓嘉君律師被 告 乙○○
丁○○丙○○上 三 人共同訴訟代理人 蔡鴻杰律師
吳幸怡律師被 告 戊○○○特別代理人 丙○○為上當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國103年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、程序方面：
一、對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文，家事事件法第51條準用之。查被告戊○○○因陳舊性腦中風、長期臥床、氣管切開術後併呼吸器依賴，目前對子女即其他被告之呼喚並無反應等情，確無訴訟能力，經原告聲請為被告戊○○○選任特別代理人，業經本院以102年度家訴字第47號裁定選任丙○○為本件被告戊○○○之特別代理人，是特別代理人丙○○有代理被告戊○○○為一切訴訟行為之權，並追認前所為之訴訟行為，故本件訴訟之不合法業經補正，合先敘明。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文，該規定復為家事事件法第51條準用之。查本件原告原起訴主張(一)被告丁○○、乙○○應將坐落高雄市○○鎮○○段0000000地號之土地，面積80平方公尺移轉所有權登記並返還予原告。(二)被告丁○○應返還原告新臺幣(下同)20萬元及其法定利息。(三)被告乙○○、丁○○、丙○○應連帶返還原告45萬1506元及其法定利息。(四)被繼承人己○○所遺有金全珍醬酒廠之投資6千元，應由兩造各5分之1。(五)原告願供擔保請准就第2、3項宣告假執行；嗣原告撤回第四項聲明，並變更聲明為(一)被告丁○○、乙○○應將坐落高雄市○○鎮○○段0000000地號之土地於98年5月5日以分割繼承為原因所為之所有權應有部分各2分之1移轉登記塗銷，辦理繼承登記予兩造公同共有。(二)被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○○應將上開土地所有權移轉登記予原告。(三)被告丁○○應返還原告28萬5,459元及其法定利息、被告戊○○○應給付原告1元。(四)被告乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付原告45萬1,506元及其法定利息。(五)第3、4項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行等語。核其所為，係擴張應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實尚屬同一，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被繼承人己○○於民國97年11月15日死亡，兩造為己○○之全體繼承人，除帳戶現金外，尚遺有坐落高雄市○○區○○段0000000地號(下稱系爭297-289地號土地)、290-4、290-9、297-46地號土地及同段1594建號(門牌號碼高雄市○○區○○路000號)、151建號(門牌號碼高雄市○○區○○路000號)建物及全全珍醬油廠之投資；而己○○於94年6月3日立有遺囑(下稱系爭遺囑)，僅就系爭297-289地號土地分予原告，其餘不動產分予被告乙○○、丁○○、丙○○等3人，惟因原告先前積欠銀行卡債，為避免原告享有之遺產遭到查封，乃與被告乙○○、丁○○於98年5月1日就系爭297-289地號土地通謀而為虛偽之遺產分割協議(下稱系爭遺產分割協議)，依民法第87條之規定為無效，原告自得請求被告乙○○、丁○○等2人塗銷系爭297-289地號土地之分割繼承登記，以回復全體繼承人公同共有狀態，並請求被告履行系爭遺囑將系爭297-289地號土地移轉所有權登記予原告。又被告戊○○○、丁○○曾利用己○○在長庚醫院加護病房救治無意識之狀態，於97年11月14日持己○○之印章及存摺，將己○○位於彰化銀行旗山分行00000000000000帳號內(下稱彰銀旗山分行帳戶)金額，同日轉出67萬7,300元至被告戊○○○帳戶，其餘100萬匯入被告丁○○位於合作金庫銀營業部00000000000000帳號，不法侵害己○○之權益，上開己○○對被告戊○○○、丁○○依民法第179條、第185條、第184條之請求權為原告及其他被告共同繼承，原告自得請求分割遺產，扣除己○○之喪葬費、醫療費共25萬元，被告戊○○○及丁○○自應連帶返還28萬5,460元【計算方式：(1,677,300－250,000)÷5＝285,460】，惟念及被告戊○○○為原告父親，僅向其請求1元。再者，原告因系爭遺囑分得之系爭297-289地號土地，其價值僅96萬元，而被告乙○○、丁○○、丙○○自系爭遺囑所分得之不動產價值為1,411萬5,062元(以國稅局核定遺產價額計之)，原告之特留分應有141萬1,506元，與上開原告分得之價值96萬元相較，尚不足45萬1,506元，爰依民法第1225條規定，請求被告乙○○、丁○○、丙○○等3人就此侵害原告特留分，連帶負返還不足額45萬1,506元等語。並聲明：(一)被告丁○○、乙○○應將坐落高雄市○○區○○段0000000地號之土地於98年5月5日以分割繼承為原因所為之所有權應有部分各2分之1移轉登記塗銷，辦理繼承登記予兩造公同共有。(二)被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○○應將上開土地所有權移轉登記予原告。(三)被告丁○○應返還原告285,459元及其法定利息、被告戊○○○應給付原告1元。(四)被告乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付原告45萬1,506元及其法定利息。(五)第3、4項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被繼承人己○○辦理喪事期間，地下錢莊上門向原告要債，被告乙○○出於兄弟之情，為使喪事順利辦完，因而為原告代償35萬元欠款，並自地下錢莊處取得原告簽立之本票、借據，故原告嗣於簽立系爭遺產分割協議時，連同先前所欠被告乙○○、丁○○2人之債務以系爭297-289地號土地抵債，原告簽立系爭遺產分割協議書係出於自由意志，以系爭297-289地號土地抵償其債務之意思，並非通謀虛偽意思表示。又被繼承人己○○於94年6月3日立有遺囑，惟全體繼承人嗣於98年5月1日以系爭協議分割遺產，兩造即應受系爭遺產分割協議書之拘束，而不得請求其他繼承人移轉超過特留分部分。再者，被告戊○○○自與被繼承人己○○結婚以來，即與己○○共同經營金全珍醬油廠，負責醬油廠之業務、行銷、送貨、收款等工作，被告戊○○○過去習慣將作生意收取之支票及現金存入己○○於彰銀旗山分行帳戶(該帳戶於94年12月間曾更換帳號)，嗣於被告戊○○○開立支票到期前，再將其存於上開己○○存款帳戶內之存款領出，存入被告戊○○○於高雄市旗山區農會之支票存款帳戶，以支付票款，是以己○○於彰銀旗山分行帳戶內金錢係被告戊○○○將其經商之收入存入，並用以支付戊○○○營業所需票款，故己○○之彰銀旗山分行帳戶係被告戊○○○所有，僅借名登記在己○○系爭帳戶，況被告戊○○○臥病在床已近3年，早已無法自理生活而需依賴專人照顧，因此被告戊○○○指示由己○○之彰銀旗山分行存款支付，並早已全數用於戊○○○本身之醫療及照顧費用；退步言，縱上開存款非被告戊○○○所有，被告戊○○○領取上開存款亦係行使夫妻剩餘財產分配請求權，被告戊○○○亦得主張抵銷等語，並聲明：原告之訴駁回。如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造之被繼承人己○○於97年11月15日死亡，被告戊○○○為其配偶，原告及被告丙○○、乙○○、丁○○為其子，兩造均為法定繼承人(見本院卷二第47頁至52頁)。
(二)己○○於94年6月3日立有遺囑，定有遺產分割方法，就其名下三筆土地(旗山區旗山段290-4、290-9、297-46地號)及二筆建物(上開同段1594、151建號)指定由被告乙○○、丁○○、丙○○等3人共同繼承，應有部分各3分之1，另其名下旗山區旗山段297-289地號土地由原告繼承，且經臺灣高雄地方法院以94年度雄院認字第00000000號認證(見臺灣高雄地方法院旗山簡易庭101年度旗調字第26號卷第9頁及其背面，下稱旗調字第26號卷)。
(三)兩造於98年5月1日書立系爭遺產分割協議書，載明：旗山鎮(區)旗山段290-4、290-9、297-46地號土地及同段1594建號、151建號建物由乙○○、丁○○、丙○○共同持分3分之1權利，旗山鎮(區)旗山段297-289地號由乙○○、丁○○共同持分2分之1之權利，並由戊○○○、甲○○各繼承現金500元等字(見旗調字第26號卷第10頁)。
(四)坐落高雄市○○區○○段0000000地號之土地，基於兩造98年5月1日所訂立之遺產分割協議書，於98年5月5日辦理分割繼承登記為被告乙○○、丁○○所有，由其等各取得應有部分2分之1(見本院卷二第70頁)。
(五)原告於99年9月1日向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱雄檢）提出被告戊○○○、丁○○偽造文書、侵占被繼承人己○○於彰銀旗山分行存款之告訴，經雄檢以99年度偵字第27880號為不起訴處分、臺灣高等法院高雄分院檢察署以101年度上聲議字第1329號再議駁回確定(見臺灣高雄地方法院101年度訴字第2138號卷第30頁至34頁)。
(六)被繼承人己○○之喪葬費、醫療費共25萬元，被告戊○○○自100年3月5日至103年5月5日之醫療費用共114萬7,225元(見本院卷二第89頁至145頁)，戊○○○持續住新高醫院呼吸照護中心，月費1萬3,000元。
(七)己○○於97年11月15日死亡時於旗山區農會帳戶(0000000)存款餘額為2元(見本院卷一第130頁)、彰銀旗山分行帳戶(0000-00-00000000)存款餘額為87元(見雄檢99年度偵字第27880號卷第6頁背面，本院卷二第241頁)，兩造同意均歸被告戊○○○所有，不在本件主張遺產分割(見本院卷二第162頁)。另財政部國稅局遺產免稅證明書所示之金全珍醬油廠已停業，兩造同意不列入己○○之遺產分割(見本院卷二第8頁)。
四、本件爭點經兩造協商整理如下，並同意以此作為辯論及判決基礎（見本院卷二第251頁）：
(一)系爭遺產分割協議書是否基於原告與被告乙○○、丁○○間所為之通謀虛偽意思表示而無效？原告請求被告丁○○、乙○○將系爭297-289地號土地之分割繼承登記塗銷，並辦理兩造公同共有之繼承登記，是否有理？
(二)原告請求被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○○應履行系爭遺囑，將系爭297之289地號土地所有權移轉登記予原告，是否有理？
(三)原告依繼承、共同侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告丁○○應返還原告285,459元及其法定利息、被告戊○○○應給付原告1元，有無理由？
(四)原告主張系爭遺囑侵害其特留分，請求被告乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付原告45萬1,506元及其法定利息，是否有理？原告上開行使特留分扣減權，是否已超過除斥期間？
五、爰就上開爭點，本院判斷如下：
(一)系爭遺產分割協議書是否基於原告與被告乙○○、丁○○間所為之通謀虛偽意思表示而無效？原告請求被告丁○○、乙○○將系爭297-289地號土地之分割繼承登記塗銷，並辦理兩造公同共有之繼承登記，是否有理？
1.按遺產之分割固可由全體繼承人以協議之方法為之，此係全體繼承人所締結之契約，必須全體同意始生效力（最高法院69年台上字第3643號判決意旨參照）。共同繼承人得依協議以決定分割之方法（民法第830條第2項、第824條第1項），以原物分割或變賣分配價金或使一繼承人取得財產而支付價金於他繼承人，均無不可。如有共同繼承人一致之協議，縱令未按各共同繼承人應繼分之比例為分割，其協議亦非無效。其所得部分較自己應繼分應得部分為小者，可認為有部分應繼分之拋棄。又所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316號判例參照）。相對人有數人時，非與其全體通謀，不成立為通謀虛偽意思表示。當事人主張法律行為係與相對人通謀而為之虛偽行為者，應由該當事人負舉證責任（最高法院27年上字第2622號判例意旨參照）。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
2.本件被繼承人己○○之遺產於98年5月1日經全體繼承人訂立遺產分割協議書達成分割協議，其中被告乙○○、丁○○、丙○○取得高雄市○○區○○段00000○00000○000000地號各3分之1之應有部分，被告乙○○、丁○○另取得系爭297-289地號各2分之1應有部分，有系爭遺產分割協議書影本在卷可稽，原告固主張己○○之全體繼承人間就系爭000-000號土地以分割繼承為原因，移轉登記予丁○○、乙○○，係原告基於規避銀行債務而與丁○○、乙○○2人間為通謀虛偽意思表示，系爭遺產分割協議全部歸於無效云云，既為被告所否認，原告自應就此「通謀虛偽意思表示」之事實負舉證責任。
3.經查，原告前開主張固據其提出財團法人金融聯合徵信中心當事人綜合信用報告5紙為證(見本院卷一第67頁至71頁)，然上開原告之銀行債務均已列入呆帳，且就兩造簽訂系爭遺產分割協議書之過程，原告到庭自承：「（簽立分割協議書是何意思？）要賣給他們。旗山297-289土地上有鐵皮屋，就是以前的醬油廠，我媽媽過世時，還有營業。當初媽媽有說醬油廠是要給老四丙○○…。」、「(是否當時有談到九十幾萬元？)有談到錢，但是沒有談到多少。他們說會以最高價格來跟我購買土地。那塊土地是前後都是死巷，等於一塊廢地。」、「（當時簽立系爭分割協議書的意思是否就是把原告系爭地分割給乙○○、丁○○二人，再折算錢給原告？）是。
」等語，與被告乙○○到庭陳述：「當初簽立分割協議書，279-289土地原告也是要賣給我們的意思。以當初的坪數面積來計算約九十萬元。但是因為原告欠我跟丁○○的錢，而且原告還有欠地下錢莊的錢，我也有幫原告還地下錢莊的錢。原告欠我們的部分就再折算，後來，大家兄弟有嫌隙，就沒有去細算要折算多少。當時是丁○○計算約90幾萬元，過戶給丁○○去辦理的。如果土地在原告的名下，因為原告欠銀行、地下錢莊的錢，怕被查封，當初也有考慮保存家業的完整性，所以才分割給我們，並以折算的方式給原告，主要是折抵我們的欠債。」等語（見本院卷二第147頁、第148頁），二者參互以觀，原告至少有將其自己○○之系爭遺囑原可分得之系爭279-289地號土地，以簽立系爭分割協議書之方式出賣予被告乙○○、丁○○之意，而繼承人間如何協議遺產之分割，本係繼承人之權利，且在分割遺產時就可取得之繼承財產為退讓或轉換，亦屬繼承人可自由行使之權利，揆諸首揭說明，其協議並非無效。本件系爭遺產分割協議使被告乙○○、丁○○取得系爭279-289地號土地而支付價金於原告，並無不可，足徵，原告與被告乙○○、丁○○並非基於通謀虛偽意思表示而簽立系爭分割協議書。
4.至於兩造訂立系爭分割協議書斯時，原告究向被告乙○○、丁○○借款多少，是否已完全清償一節，原告主張已經清償(見本院卷二第10頁、249頁)云云，被告乙○○、丁○○則抗辯尚未全部清償等語，兩造雖各執一詞，惟經被告丙○○結證陳述：
「（甲○○部分，為何都沒有分配到？）原告有欠二哥、三哥的錢，那天是晚上，實際上欠多少我不知道，但我知道欠不少錢。原告自己同意說要簽協議書，原告也知道297-289地號的土地。」等語（見本院卷二第15頁），以被告丙○○並未分配到系爭297-289地號之權利，復未領取任何相關己○○名下存款觀之，與原告較無利害關係，參以被告乙○○迄今仍持有原告所簽立之15萬元本票及借據正本(見本院卷二第253頁)，為原告所不爭，則被告丙○○所述兩造於簽立系爭分割協議書斯時，原告尚積欠被告乙○○、丁○○債務一節，應堪採信。而原告尚積欠多少債務及被告乙○○、丁○○因而須支付系爭279-289地號土地對價予原告究為多少，因被告乙○○、丁○○與原告尚未進行精算，亦自不得因此即謂兩造於簽立系爭分割協議書係基於通謀虛偽意思表示。
5.原告固又抗辯系爭遺產分割協議所載之500元金額，僅為代表性金額，當時並未實際分配，且被告丁○○、乙○○及戊○○○均隱藏己○○有167萬餘元之遺產而未列入，連被告丙○○亦不知情，可知系爭遺產分割協議顯屬通謀虛偽意思表思，自屬無效云云，惟查，被告丁○○固到庭陳述：「因為我聽地政機關的人說現金不能都沒有，所以就寫代表性之金額，才寫爸爸戊○○○、原告甲○○五百元。」等語，然己○○於97年11月15日死亡時於旗山區農會帳戶(0000000)存款餘額為2元、系爭彰銀旗山分行帳戶存款餘額為7元(嗣連同利息匯入共87元)，為兩造所不爭，並非如原告所稱尚有167萬餘元，是被告丁○○上開陳述，亦與常情無違，並不足證系爭遺產分割協議係基於通謀虛偽意思表示。
6.況且，原告主張系爭遺產分割協議係其與被告乙○○、丁○○2人間所為之通謀虛偽意思表示云云（見本院卷二第213頁），然系爭遺產分割協議書既係基於全體繼承人間之協議，尚難認在全體繼承人為由被告乙○○、丁○○繼承系爭279-289地號土地之分割協議同時，僅原告與被告乙○○、丁○○間有通謀虛偽思表示，蓋遺產為全體繼承人所公同共有，分割遺產應經全體繼承人之同意，並不適用達一定比例即得決議之方式（民法第828條第2項、第1151條參照），故不可能在全體繼承人協議之情形下，僅其中數人就該協議係通謀虛偽意思表示，而其餘之人就該協議未參與通謀虛偽意思表示之，故原告此項其與被告乙○○、丁○○2人間有通謀虛偽意思表示之主張，尚難採信。
7.綜前，兩造間簽立系爭分割協議書，並無相互為非真意之合意可言。原告辯稱是為避債需要而簽訂該協議書，惟就其避債與系爭協議書之關連性等事項，均未舉證以實，原告所辯為避債而通謀簽訂系爭遺產分割協議書，實屬存疑，不足採信。原告所為舉證，尚無足使本院確信系爭遺產分割協議書係出於通謀虛偽而為，自難認其主張為真，是系爭遺產分割協議書有效，原告請求被告乙○○、丁○○應將系爭297-289地號土地之分割繼承登記塗銷，並辦理兩造公同共有，並不足採。
(二)原告請求被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○○應履行系爭遺囑，將系爭297之289地號土地移轉所有權登記予原告名下，是否有理？
1.按遺囑自遺囑人死亡時，發生效力。民法第1199條定有明文。又遺產之分割，可由被繼承人以遺囑指定分割或由全體繼承人協議分割：又被繼承人以遺囑指定分割遺產，並無物權之效力，必待遺囑執行人依遺囑內容執行分割；或繼承人履行遺囑所定遺產分割之義務後，各繼承人始取得分受遺產之單獨所有權，否則，該遺產仍屬繼承人全體公同共有。雖民法第1165條第1項規定：「被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。」，是繼承人應依遺囑指定之應繼分，為遺產之分割；在無遺囑可據時，則應依法定應繼分為分割。惟基於所有權絕對原則及契約自由原則，全體繼承人之意志應較法律（即法定應繼分）或被繼承人之死後意志（指遺囑所定應繼分），更為優先。是全體繼承人自得以協議方式，變更法定之應繼分或遺囑指定之應繼分，而為遺產之分割。復按以遺囑分授遺產，受遺人於遺囑人死亡後，固得根據遺囑之效力承繼遺產上之權利，然受遺人於應承繼之遺產，更以協議讓出，而與第三人分析者，亦非無效，不能事後翻異，請求返還（最高法院18年上字第1207號判例、100年度台上字第2159號裁定要旨參照）。
2.查兩造之被繼承人己○○於97年11月15日死亡，其於94年6月3日所立之系爭遺囑，就其名下四筆土地(旗山區旗山段290-4、290-9、297-46、297-289地號)及二筆建物(上開同段1594、151建號)指定其遺產之分割方法，且經臺灣高雄地方法院公證，固據原告提出經公證人認證之自書遺囑及戶籍謄本在卷為憑，復為兩造所不爭，堪認系爭遺囑為真正並合法生效。惟其全體繼承人即兩造於己○○死亡後，另於98年5月1日就己○○之不動產，達成遺產分割分配之協議，而系爭遺產分割協議書非基於通謀虛偽意思表示，業如前認，兩造自應受系爭遺產分割協議書之拘束，從而，原告不得再主張系爭遺囑之效力，是原告請求被告應履行系爭遺囑，將系爭297-289地號土地移轉所有權登記予原告名下，並不足取。
(三)原告依繼承、共同侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告丁○○應返還原告285,459元及其法定利息、被告戊○○○應給付原告1元，有無理由？
1.原告主張己○○生前於彰化銀行旗山分行所遺留之167萬7,300元存款，遭被告戊○○○、丁○○2人利用己○○無意識之狀態，於97年11月14日提取，不法侵害己○○之權益，扣除己○○之喪葬費25萬元，原告自得請求分割遺產，爰依繼承、不當得利、共同侵權行為之法律關係，請求被告丁○○應返還原告285,459元及其法定利息、被告戊○○○應給付原告1元等情，為被告否認，並以前揭情詞置辯；經查，原告上開主張固據其提出財政部高雄國稅局遺產稅免稅證明書及彰銀旗山分行所檢附交易明細為證，然戊○○○曾擔任高雄縣醬類商業同業公會理事，並獲頒獎狀，金全珍醬油廠營業向由戊○○○記帳，業據被告提出原告所不爭之金全珍醬油廠名片、高雄縣人民團體職員當選證明書、高雄縣政府獎狀及金全珍醬油廠95年至97年之帳本(見本院卷一第99頁、102頁至103頁背面、本院卷二第253頁)，復經被告丁○○具結陳述：「（你媽媽有無在家與爸爸一起做生意？）醬油廠記帳、收款、送貨都是爸爸在處理，爸爸把收回來的錢交給媽媽。」、「（爸爸收回來的錢拿給媽媽，何人拿去銀行存款或付款？）爸爸。因為媽媽腳會水腫，不能走太遠，都是爸爸騎機車去銀行。」等語；核與被告丙○○同日隔別具結陳述：「（你父親有無提到母親存款的錢是他的？）爸爸賺的錢都交給媽媽。大部分都是爸爸出去做生意賺的錢。媽媽也有在家裡輔佐。」等語大致相符，足徵，被告戊○○○為金全珍醬油廠之實際負責人，並為主要工作賺錢者，被繼承人己○○位於系爭彰銀旗山分行所示存款之資金來源並非來自被繼承人己○○本人；再揆諸系爭彰銀旗山分行之帳戶，主要供戊○○○夫妻家中水電、電話費使用及定存，有該帳戶摘要欄可稽(見本院卷一第93頁至94頁)，堪認系爭彰銀旗山分行帳戶雖登記於己○○名下，然戊○○○仍保有使用、管理權，是被告戊○○○授權被告丁○○之提款行為，乃權利之行使，無侵害名義人己○○權利可言。況原告曾就上開存款遭被告戊○○○、丁○○領取一節，提出偽造文書及侵占等告訴，嗣經檢察官不起訴處分、再議駁回確定，業經本院依職權調閱臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27880號全卷核閱無誤，同認被告戊○○○、丁○○主觀上未有何偽造文書及侵占之犯意，是原告主張被告戊○○○、丁○○對己○○共同構成侵權行為或不當得利云云，並不足採。是原告依繼承、共同侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告丁○○應返還原告285,459元及其法定利息、被告戊○○○應給付原告1元，並無理由。
2.再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。繼承人因繼承而取得之損害賠償債權，乃公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許(最高法院87年台上字第2473號民事判決參照)。本件縱認系爭彰銀旗山分行之存款屬己○○之遺產，被告戊○○○、丁○○有於被繼承人己○○生前提領其存款之侵害行為為真，則己○○對被告戊○○○、丁○○之不當得利返還請求權或損害賠償債權於其死亡時成為繼承之標的，係屬全體繼承人公同共有之債權，然原告身為己○○之繼承人，應訴請被告戊○○○、丁○○向全體繼承人返還前己○○所受之損害於全體繼承人，並加以分割後，再依繼承人之應繼分分配，惟本院經闡明(見本院卷二第7頁)，原告更正後訴之聲明仍請求被告丁○○應返還原告285,459元及其法定利息，被告戊○○○應給付原告1元，即請求直接給付其損害，即屬無據。
(四)原告主張系爭遺囑侵害其特留分，請求被告乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付原告451,506元及其法定利息，是否有理？
1.按「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產」、「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之」，民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。又「按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。惟，特留分受侵害之繼承人據此可得行使之扣減權，並非不得由權利人予以拋棄或讓步。換言之，某繼承人雖依被繼承人以遺囑所為指定，致其應得特留分之數不足，但該繼承人與其他全體繼承人就遺產另達成分割協議，自應解為該繼承人已拋棄關於侵害特留分之扣減權，不得再反於其先前之表示，猶為特留分扣減權之行為。查本件原告於被繼承人己○○去世後，既與其他全體繼承人就公同共有之遺產達成分割之協議，業如前認，原告自應受系爭遺產分割協議之拘束，不得再為特留分扣減權之行使甚明，從而，本件原告自不得再依特留分扣減權之法律關係為請求。
2.再者，民法雖未設規定扣減權之行使期間，但「特留分扣減權之行使，與正當繼承人依民法第1146條規定，行使繼承回復請求權之法律效果近似，為儘速確定扣減權利人與扣減義務人之權利義務關係，應援引民法第1146條規定之法理，該特留分扣減權應於知悉得行使之時起2年內為之，但自繼承開始時起，經過10年，不得行使」（最高法院102年度台上字第2308號裁定參照）。顯然扣減權，自特留分權利人知悉其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅，自繼承開始時起逾10年者，亦同。而當事人之權利行使，是否罹於除斥期間，為法院應職權調查事項，本件縱認原告得行使特留分扣減權，然查原告自承其至遲於兩造98年5月1日簽立系爭遺產分割協議書前已即知悉系爭遺囑，則原告行使扣減權之除斥期間至遲應自98年5月1日起算。再扣減權之行使以扣減權利人（原告）對於扣減義務人（被告）為意思表示為必要，依最高法院58年台上字第715號判例要旨：「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1項定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態。」。而原告迄101年7月16日提起本件訴訟（見旗調字第26號卷第3頁法院之收文戳）行使扣減權之意思表示，該非對話之意思表示，以通知達到相對人時發生效力，已如前述，原告起訴狀繕本送達被告之時間為101年8月21日，有送達證書在卷可按（見旗調字第26號卷第47頁至第50頁），顯然原告扣減權之意思表示發生效力之時間為101年8月21日。原告扣減權之除斥期間自98年5月1日起算，迄其扣減權之意思表示發生效力之101年8月21日，已逾2年之除斥期間，自不生扣減之效力。從而，原告依返還繼承遺產之特留分之規定，請求被告乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付原告45萬1,506元及其法定利息給付，於法無據。
六、綜上所述，原告依民法第87條、履行系爭遺囑及民法第1148條、第179條、第185條、第184條、第1225條等規定，請求(一)被告丁○○、乙○○應將坐落高雄市○○區○○段0000000地號之土地於民國98年5月5日以分割繼承為原因所為之所有權應有部分各2分之1移轉登記塗銷，辦理繼承登記予兩造公同共有。(二)被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○○應將上開土地所有權移轉登記予原告。(三)被告丁○○應返還原告285,459元及其法定利息、被告戊○○○應給付原告1元，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
家事第二庭 法 官 林麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
書記官 張金蘭