臺灣高雄少年及家事法院民事裁定 103年度司養聲字第299號聲 請 人即收養人 馬成寶聲 請 人即被收養人 陳冠緯法定代理人 林綉瑛
陳建彰上列當事人聲請認可收養事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人即收養人乙○○願收養配偶甲○○前與丁○○所生未成年子女丙○○為養子，並經聲請人即被收養人丙○○及其生母即法定代理人甲○○同意，雙方於民國103 年9 月22日訂立收養契約書，爰依民法第1079條第
1 項規定聲請認可本件收養等語。
二、按被收養者未滿7 歲時，應由其法定代理人代為並代受意思表示。滿7 歲以上之未成年人被收養時，應得其法定代理人之同意。被收養者之父母已依前二項規定以法定代理人之身分代為並代受意思表示或為同意時，得免依前條規定為同意。民法第1076條之2 第1 項、第2 項、第3 項分別定有明文。收養子女，違反第1076條或1076條之2 第2項之規定者，被收養者之配偶或法定代理人得請求法院撤銷之；收養有無效、得撤銷之原因或違反其他法律規定者，法院應不予認可，同法第1079條之5 第2 項本文、第1079條第2 項亦有明文。次按，夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。民法第1055條第1 項定有明文。至兒童及少年福利與權益保障法第18條第1 項雖規定：父母對於兒童及少年出養之意見不一致，或一方所在不明時，父母之一方仍可向法院聲請認可。惟自文義解釋而言，上開規定僅規定父母之一方仍可向法院聲請認可，並未免除被收養人與收養人訂立收養契約應經合法之代理；自體系解釋而言，民法於96年5 月23日修正時，兒童及少年福利與權益保障法第18條第1 項（100 年11月30日修正前：兒童及少年福利法第14條第7 項）業已存在，然立法者非但僅於民法第1076條之1 第1 項但書增訂免除父母同意權之情形，而未同時增訂免除法定代理人代理之規定，反而認為依照修正前之規定，被收養人無法定代理人時，毋須由其法定代理人代為、代受意思表示，或得其同意，造成被收養人無法定代理人時，收養程序過於簡略，對未成年人之保護恐有未周，而刪除修正前民法第1079第2 項但書、第3 項但書之規定（參見民法第1076條之2 之立法理由），可知立法者為求周延保護未成年子女之利益，並無意以法院之認可，取代法定代理人制度對於未成年子女利益之保護。準此，足見上開規定，應僅在免除父母之同意權，與民法第1076條之1 但書規範之目的相同，而無免除法定代理人代理權之意，併此敘明。
三、經查，被收養人丙○○係00年0 月00日出生，乃滿7 歲以上之未成年人，揆之前揭規定，自應得其法定代理人之同意。被收養人丙○○之父母丁○○、甲○○於90年3 月16日離婚後，約定由生父擔任被收養人權利義務之行使或負擔，惟嗣於99年3 月22日變更為父母共同任之，有被收養人之戶籍謄本在卷可佐，被收養人之父母丁○○、甲○○同為被收養人之法定代理人，於被收養人與收養人訂立收養契約，及向本院聲請認可收養時，自應依民法第168 條之規定，經被收養人之父母丁○○、甲○○同意，及由被收養人之父母丁○○、甲○○共同代理被收養人聲請認可收養，其代理始為合法。
四、次按非訟事件之聲請，不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，法院應定期間先命補正。非訟事件法第30之1條亦定有明文。惟查，本件被收養人丙○○聲請認可收養，僅由其生母甲○○一人代理，而非由被收養人丙○○之父母丁○○、甲○○共同代理，揆之前揭說明，本件被收養人認可收養之聲請顯然未由法定代理人即其父母合法代理；又因被收養人之生父不同意本件收養，有104 年3 月13日非訟事件筆錄附卷足稽，自無與生母共同代理被收養人向本院聲請認可收養之可能，依其情形，無從補正，自應以裁定駁回。
五、綜上所陳，本件收養違反民法第1076條之2 第2 項之規定，是聲請人之聲請認可本件收養，無從准許，應予駁回。如收養人確有意收養被收養人，應侯符合上開法條規定之目的及立法之意旨後再另行聲請。
六、依家事事件法第98條，非訟事件法第21條第1 項、第23條、第24條第1 項，民事訴訟法第85條第1 項但書，裁定如主文。
七、如不服本裁定，應於送達後10日之不變期間內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 104 年 3 月 23 日
家事法庭 司法事務官 鍾仕傑