臺灣高雄少年及家事法院民事判決 107年度家繼訴字第104號原 告 趙健何
趙怡雯趙怡靜共 同訴訟代理人 郭家駿律師被 告 趙庭課訴訟代理人 蘇俊誠律師上列當事人間請求請求特留分事件，本院於109 年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表編號四、五、七、八、十所示不動產，於民國一０五年五月二十五日所為之遺囑繼承登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告庚○○、丙○○、丁○○（以下合稱原告，單指其中1 人則逕稱其姓名）之父趙榮安（趙賜長之長子，於民國98年9 月17日死亡）與被告趙課庭（次子）及訴外人乙○○○（長女）、趙鳳玉（次女）、甲○○○（三女）、戊○○（四女）、趙秀枝（五女）同係趙賜長子女，其等與趙賜長配偶即訴外人趙謝金笑為趙賜長之全體繼承人。趙賜長於104 年7 月17日死亡，死亡前曾於101 年5 月14日作成公證遺囑（下稱系爭遺囑），然系爭遺囑要屬無效。倘認系爭遺囑有效，遺囑意旨將趙賜長所有如附表所示編號4 、5、7 、8 、10所示土地（下稱系爭5 筆土地）均指定由被告繼承，被告於趙賜長死亡後之105 年5 月25日持系爭遺囑，分別以遺囑繼承為原因，將趙賜長所遺系爭5 筆土地，登記予被告單獨所有。因前含趙榮安在內共有上開8 名繼承人，每人應繼分皆為1/8 ，故伊等對趙賜長之遺產有16分之1 特留分存在，而趙賜長遺產總額為新台幣（下同）32,101,241元，伊等可得之特留分數額為2,006,328 元（00000000÷16＝0000000 ，未滿1 元部分四捨五入，下同），如附表其餘土地之價值僅為1,397,789 元，伊等僅可獲分配174,724 元（0000000 ÷8 ＝174724），被告所為前開遺囑繼承登記，已侵害伊等之特留分，伊等自得類推適用民法第1225條規定行使扣減權。爰以起訴狀繕本之送達向被告為行使扣減權之意思表示，扣減後兩造就遺產即應回復為公同共有關係，伊等自得依民法第767 條第1 項規定，請求被告將已辦畢系爭
5 筆土地之遺囑繼承登記予以塗銷等情，並聲明：被告應將系爭5 筆土地，於105 年5 月25日所為之遺囑繼承登記，予以塗銷。
二、被告則以：系爭遺囑係依趙賜長意思，且符合公證遺囑法定要式，為有效遺囑。又趙榮安生前因結婚、分居已受贈高雄市○○區○○○段○○○ ○○ ○○○○○○○ ○號土地，依民法第1173條之規定，應將該贈與價額予以歸扣，經歸扣後，該贈與價額已超過原告之特留分數額，原告自不得再行使扣減權。其次趙榮安生前向趙賜長借款800 萬元，因此負有800 萬元之借款債務，原告為趙榮安之繼承人，依法承受該借款債務，依民法第1172條規定，應由原告之特留分內扣還，扣還後，原告之特留分已無餘額，自無特留分受有侵害可言。依上所述，原告之主張非有理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、庚○○、丙○○、丁○○之父趙榮安係趙賜長之長子，趙榮安於98年9 月17日死亡。
㈡、趙賜長於104 年7 月17日死亡，死亡前曾於101 年5 月14日立有系爭遺囑。
㈢、系爭遺囑第三點記載：「本人已故長子趙榮安前於其婚後分居自本人受贈土地貳筆（高雄市○○區○○○段○○○○○ ○○○○○○○○號），本人之五位女兒亦於婚後分居受贈金錢每人新臺幣貳佰萬元，故其等均不得再行主張分配本人遺產。」。
㈣、系爭遺囑第四點記載：「本人長子趙榮安所遺有子女三名，因趙榮安對外負有債務，本人代其清償新臺幣捌佰萬元正，如其子女欲出而主張繼承，應先清償其餘繼承人新臺幣捌佰萬元正。」。
㈤、趙賜長之繼承人原為其子女趙榮安、己○○、乙○○○、趙鳳玉、甲○○○、戊○○、趙秀枝及配偶趙謝金笑等8 人（每人應繼分均為8 分之1 ）。因趙榮安於98年9 月17日死亡，由原告代位繼承而取得趙榮安之應繼分8 分之1 ，特留分則合計16分之1 。
㈥、趙賜長所遺遺產如附表所示，其中系爭5 筆土地已依系爭遺囑登記為被告所有。
㈦、趙賜長曾於68年9 月22日以贈與為原因，將其所有高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號土地移轉登記為趙榮安與被告共有，應有部分各2 分之1 ，於82年9 月15日分割出同段600-4地號土地（面積479 平方公尺），並於82年10月23日登記為趙榮安單獨所有；嗣於77年5 月4 日以贈與為原因，將其所有同段1121地號土地移轉登記為趙榮安與被告共有，應有部分各6 分之1 ，於82年9 月15日分割出同段1121-4地號土地（面積573 平方公尺），於82年10月23日登記為趙榮安所有。
四、本件爭點：
㈠、趙榮安自趙賜長受贈高雄市○○區○○○段○○○○○ ○○○○○○○○號土地，是否為特種贈與？被告得否主張歸扣？
㈡、趙賜長是否代趙榮安清償800萬元之債務？
㈢、原告對被告行使扣減權，請求被告就系爭5 筆土地所為之遺囑繼承登記均應予塗銷，是否有理由？
五、茲就兩造爭點分述如下：㈠⒈原告主張趙賜長所為系爭遺囑無效等語，並提出趙賜長另於
101 年5 月2 日作成之他份遺囑為據（見本院卷二第155 、
156 頁），惟為被告所否認，辯稱系爭遺囑係依趙賜長意思作成，且符合公證遺囑法定要式，自屬有效等語。經查：
⑴按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或
公證人之認證者，推定為真正，為民事訴訟法第358 條第1項所明定。次按公證遺囑，應指定2 人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。民法第1191條第1 項定有明文。所謂「應指定二人以上之見證人」，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，期遺囑生效時（遺囑人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，得賴見證人之見證證明之。準此，公證遺囑見證人之見證，除在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程外，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意（最高法院100 年度台上字第1024號裁判要旨參照）。
⑵被告稱趙賜長係於101 年5 月14日在台灣高雄地方法院所屬
民間公證人伍婉嫻事務所作成系爭遺囑等語，業據提出公證書及系爭遺囑等件為證（見本院卷一第18、19頁），其中系爭遺囑記載「本人現意識清楚，於自由意思下，預立遺囑如後」等語；系爭遺囑之公證書「公證之本旨」內載「後附之遺囑（即系爭遺囑）意旨經遺囑人指定二見證人在場見證，並由其在公證人面前口述遺囑意旨，公證人據其陳述筆記、宣讀、講解，經立遺囑人認可後，與公證人、二見證人同行簽名於上。於繼承開始時，其遺囑內容如有違反特留分之規定者，相關繼承人得依法扣減之。爰依公證法第貳條第壹項及民法第壹仟壹佰玖拾壹條等相關規定，作成本公證書。」等字。並經證人即公證人伍婉嫻於109 年3 月18日在本院結稱：「（為何有另一份遺囑？）編號451 是5 月2 日做的、編號476 （按指系爭遺囑）是5 月14日做的，因為趙賜長後來說他會簽名，所以他就來簽名，他要求重做，我就幫他重做，我記得內容是一樣，因為我有問他是否要更改內容，他說不是，他說是他可以簽名了。編號451 的簽名是我簽的，手印他蓋，因為當天他不能簽名，依公證法由公證人代簽。第一份遺囑裡面的趙賜長也是我簽的，他蓋手印，第二份才是他自己簽的。（兩次公證趙賜長意識是否都清楚？）都清楚。（內容都是趙賜長自己說的？）是他自己說要這樣分的，全部都是依照他的意思，我朗讀給他聽，他同意才有簽名。（第二次有無重講一次內容？）他說要照第一次做，只是他說他可以簽名了，所以我們按照第一次做，還有念給他聽，他聽完認為是一樣就簽了。（是趙賜長口頭跟你說要分配的內容，你抄下來？）我們的程序都是一樣，會有謄本、財產明細表等圖示、資料，他可以明確表示哪一筆土地如何分配。（有無印象趙賜長是否先書面寫好給你抄寫或念？）我不會抄他們的東西，我是需要確認過才會寫及念給他們。（為何他第一次為何沒有辦法簽名？）我不知道，我有問他能不能簽，他說不能簽，他沒有特別說為什麼不能簽。（趙賜長有無失智等狀態？）不會，因為他第二次還來，他自己認為他沒有簽名不夠完整因為時間很近，所以我有印象。（他意識是否清楚？）他意識不清楚我就不會辦理，他兩次意思一樣。（做遺囑時，趙賜長有無感覺被脅迫？）沒有，他意識清楚且照他意思，如果他有被脅迫我就不會做了。」（見本院卷二第165-169 頁）原告雖以101 年5 月2 日作成之他份遺囑質疑有關趙賜長是否識字、能不能簽名，是客觀存在之事實，不可能12天之間即有不同，且系爭遺囑有許多地號、數字，衡情不會是趙賜長當場口述由公證人筆記，應該是事先寫好，交給公證人謄寫，公證人所述完全是口頭陳述，沒有事先寫好，且第一次說不能簽名，後來又表示沒有簽名不夠完整，顯不合理等語，質疑證人伍婉嫻證詞之憑信，然證人伍婉嫻業已證稱其對於趙賜長無法簽名而補簽之原因並未詳問，且有提出謄本、財產明細表等圖示、資料供趙賜長辨認，由趙賜長明確表示哪一筆土地如何分配等情甚詳，而趙賜長第一次不能簽名之原因或因身體不適或有其他緣由，均未可知，公證人依其要求而讓其重新簽名，卻不便詳問原因，符合常情，非可依此認定證人所述不實，又證人既提出前開資料供趙賜長辨認，趙賜長因此能口述如何分配其遺產，亦非與常理有違，原告未參與其事，事後但憑己意，漫事爭執證人證詞之真實性，實非可採。又證人戊○○亦於109年7 月2 日結稱：101 年5 月14日前後，趙賜長之精神狀況一切正常，都很好，沒有失智現象，只是腳比較不方便，走路比較慢而已等語（見本院卷二第37、304 頁），核與證人伍婉嫻所述趙賜長當時意識清楚之證詞相符，又伍婉嫻與兩造素無怨隙，而戊○○為趙賜長女兒，對其生活狀況知之甚詳，其等所證均屬親身經歷之事，復均經具結後作證，殊無甘冒偽證罪則，故意設詞為有利於被告之證述，其等證詞堪予採信。準此，趙賜長在作成系爭遺囑時，既然意識清楚，系爭遺囑又符合法定要式，依上說明，應推定系爭遺囑為真正有效。
⑶本院依原告之聲請向長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院、
高雄市立鳳山醫院所調取趙賜長之就醫病歷（見本院卷二第174-207 頁、第289 、290 頁）觀之，亦無趙賜長有何失智之狀況，益徵其於101 年5 月14日作成系爭遺囑時，並無心神喪失或精神耗弱之情事。
⑷綜上所述，趙賜長生前確實有意將系爭5 筆土地遺贈予被告
，其於101 年5 月14日作成系爭遺囑時之意識清楚，並無心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務之情形，原告既無法證明趙賜長於作成系爭遺囑時已呈無行為能力之狀態，應認系爭遺囑為有效。被告同此之主張，為可採信，原告辯稱系爭遺囑為無效云云，為不可採。
⒉⑴按「繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被
繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限」。民法第1173條第1 項定有明文。是「應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產」者，限於因繼承人因「結婚」、「分居」或「營業」而自被繼承人處受贈與者。
⑵原告主張趙榮安生前自趙賜長受贈高雄市○○區○○○段○○
○ ○○ ○○○○○○○ ○號2 筆土地，係屬單純贈與等語，被告則辯稱：趙榮安生前因結婚及分居而受贈前開2 筆土地，依民法第1173條之規定，應予以歸扣而列入遺產，經依法歸扣後，該贈與價額已超過特留分數額，故系爭遺囑將系爭5 筆土地分歸伊取得，自無侵害原告之特留分等語。經查，如前揭三㈢所述，系爭遺囑第三點記載：「本人已故長子趙榮安前於其婚後分居自本人受贈土地貳筆（高雄市○○區○○○段○○○○○ ○○○○○○○○號）」等語，確有記載婚後分居等字樣，然被繼承人書立遺囑，將遺產為分配，有其特殊情感及用意，若有分配不均情形，將予以特別解釋，與事實真相或法律規定不一定相符，故尚難僅摭拾「婚後分居」之用語，即主張此必為特種贈與之「結婚」、「分居」，仍應調查證據以資認定。如前開三㈦所述被繼承人趙賜長係於68年9 月22日以贈與為原因，將其所有高雄市○○區○○○段00000 地號土地移轉登記為趙榮安與被告共有，應有部分各2 分之1，於82年9 月15日分割出同段600-4 地號土地（面積479 平方公尺），登記為趙榮安所有；嗣於77年5 月5 日以贈與為原因，將其所有高雄市○○區○○○段○○○○○號土地移轉登記為趙榮安與被告共有，應有部分各6 分之1 ，於82年9 月15日分割出同段1121-4地號土地（面積573 平方公尺），登記為趙榮安所有，此復有高雄市政府地政局鳳山地政事務所
107 年7 月26日高市地鳳登字第10770774400 號函暨所附土地登記謄本、異動索引及公告土地現值資料附卷可憑（見本院卷一第183 至212 頁），足見前開2 筆土地非僅於不同時間贈與，且係贈與趙榮安與被告共有，此情與系爭遺囑所載因婚後分居原因，通常為一次性及單獨贈與之常情不符；又趙榮安為74年1 月30日結婚，此有戶籍謄本（除戶部分）在卷可稽（見本院卷一第8 頁），趙榮安分別係68年、77年受贈該2 筆土地，其中68年部分早於其結婚時，77年部分距其結婚已逾3 年之時間，已無從認定係因結婚而贈與，況戊○○復證稱：74年趙榮安結婚時，趙賜長將兩棟房屋分別給其與被告各1 間等語（見本院卷二第36頁），又高雄市○○區鎮○街○ 巷○ 號及同巷11號房屋分別於74年8 月31日、74年10月7 日登記在被告及趙榮安名下一情，有建築改良物登記簿及地籍異動索引在卷可證（見本院卷二第276 、284 頁），核與證人戊○○所證相符，可見趙榮安因結婚受贈者為高雄市○○區鎮○街○ 巷○○號房屋，非為前開2 筆土地；又趙賜長生前均與被告同住高雄市○○區鎮○街○ 巷○ 號，趙榮安則與家人同住同巷11號，趙賜長從未與趙榮安同住之事實，業經戊○○證述明確（見本院卷二第303 頁），並有戶籍謄本（除戶部分）附卷可佐（見本院卷一第75、84頁），準此，趙榮安受贈上開2 筆土地，亦難認係趙賜長因趙榮安分居所為贈與。依上趙榮安非因「結婚」、「分居」而自趙賜長處受贈高雄市○○區○○○段○○○ ○○ ○○○○○○○ ○號土地，自非民法第1173條所定應歸扣之贈與。是原告雖因繼承而取得前開2 筆土地所有權，亦無需列入趙賜長之遺產，被告抗辯應予歸扣云云，殊非可採。
㈡、原告主張趙榮安生前並未向趙賜長借款，縱有其借款返還請求權亦已罹於時效而消滅，被告則辯稱趙榮安生前確有向趙賜長借款800 萬元，又債權之請求權縱已經時效消滅，債務人亦僅得拒絕給付而已，其債務仍存在，仍應依民法第1172條規定扣還等語，經查：
⒈證人甲○○○證稱：趙榮安以前曾跟伊借錢，其到處欠錢，
因為是自己的弟弟，伊有借錢給他，有一次借了30餘萬元，後來是趙賜長於89年間幫其還伊，是透過農會轉帳，因為趙榮安都不會還伊，這筆錢是伊跟趙賜長說伊賣菜也沒什麼錢，所以趙賜長才替趙榮安還伊。後來趙榮安在中鋼上班，會跟趙賜長說其欠別人很多錢，如果不還錢會沒工作，伊就曾經與趙榮安一起去高雄還錢，伊在別人家的大樓樓下等，其上樓還錢，伊不知道是在哪裡，只知道是高雄，是伊拿出70萬元幫其還，後來這筆錢亦未還伊，伊也沒有跟趙賜長拿等語（見本院卷二第33頁）。
⒉證人戊○○證稱：趙榮安欠債原因伊不暸解，只是趙榮安會
說其積欠債務被追討，趙賜長會擔心不忍心不理他，所以趙賜長都會代趙榮安償還債務，90年間有1 筆140 萬元合作金庫之支票，當時伊在農會工作，趙賜長委託伊開支票，債權人跟伊相約地點，伊讓對方簽收，並收回趙榮安之本票，本票上面寫140 萬元，伊拿回本票後交給趙賜長，債權人伊等都不認識，但就是有趙榮安親簽的本票，債權人不是合法機構是私人舉債。那筆錢是從趙賜長農會存摺開取款條當憑證，開出支票伊交給債權人。83年左右，趙榮安住處增建，趙賜長有替趙榮安償還工程款，一筆50萬元、一筆40萬元，都是伊經手的，入到對方戶頭，因為當時趙榮安沒有錢，所以都是趙賜長替其償還。另外趙賜長也有跟伊借錢，趙榮安有時會很密集性的跟趙賜長請求趙賜長幫其還錢，說不然其會沒有工作，趙賜長想要幫其解決，也會在農會領現金，都是大筆款項，趙賜長跟伊說都是領現金讓趙榮安拿去還，伊經手部分是對方要求要支票，工程款部分是因為對方跟伊等同村莊，所以也是匯款到對方之農會戶頭。趙賜長總共跟伊借將近200 至300 萬元，趙賜長有錢的話就會先還伊等一些，後來因為趙賜長有賣出土地，所以可以償還140 萬那筆，89年有還伊三姐即甲○○○30,1000 元，92年還伊36萬元。趙賜長都說趙榮安經常講說在外面被逼債，趙賜長為了保全趙榮安的工作，請求伊等這些女兒幫忙，伊認為父親都開口了所以不忍心，就借錢給趙賜長。之後陸陸續續趙賜長跟農會借錢，趙賜長說借錢是拿給趙榮安還債務，趙賜長說光是替趙榮安還債就還了800 萬元，其他買車借錢那些沒有算入，
800 萬元純粹是還債部分。卷內記載工程款之2 張高雄縣鳳山市農會活期存款取款憑條是趙榮安積欠工程款，趙賜長拿取款條到農會轉帳給對方；記載趙秀碧那張是趙賜長請伊經手，說幫趙榮安還欠伊三姐之借款，要伊轉30,1000 元轉帳給三姐；至於92年11月3 日高雄縣鳳山市農會活期存款取款憑條是趙榮安欠伊借款，趙賜長為其還伊36萬元，是伊經手的；高雄縣鳳山市農會放款利息那張，是趙賜長質借繳利息，因為定期單到期，是趙賜長借錢拿給趙榮安去還錢，債權人是誰伊不知道，是趙賜長跟伊講的；至於高雄縣鳳山市農會放款利息收入傳票、活期存款取款憑條及收入傳票160 萬元部分，是趙賜長收到向農會放款借錢之160 萬元，該筆款項亦讓趙榮安還債等語（見本院卷二第36-39 頁）。⒊證人乙○○○證稱：趙榮安曾跟伊借錢兩次，其說欠人借款
，人家要殺其，印象中約30、40萬元，因為很久了記不清楚，借了趙榮安都沒有還，都是趙賜長還，因為趙賜長知道伊等所賺都是辛苦錢，伊等有向趙賜長提，趙賜長就會幫趙榮安還，但只還了伊一筆，另一筆只還一部分，因為不夠錢。因為伊罵過趙榮安，之後趙榮安就不太敢跟伊借了，趙榮安就跟趙賜長借。趙賜長擔心沒幫趙榮安還錢趙榮安會沒工作。其他趙賜長幫趙榮安還多少伊就不知道，只知道有在幫忙還錢。欠誰伊也不知道，趙榮安都只說伊欠錢會不能工作等等等語（見本院卷二第41頁）。
⒋本院斟酌親人之間互相借款週轉雖屬常見，不得僅因借款人
與出借人間有親戚關係即認無借款事實存在，惟親屬間有無借款事實存在，除親屬之陳述外，仍應有其他積極事證始得據以認定，若僅有親人之證述，全無書面借據或票據、匯款或交付借款等或其他客觀供為判斷之證據，即難遽認借款之事實為真。是以證人上開所述，其中核與被告提出之高雄縣鳳山市農會之活期存款取款憑條、放款利息清單、放款利息收入傳票、收入傳票及活期存款收入傳票（見本院卷二第7-15頁、第135-139 頁）相符部分，雖堪信實，然其餘部分，除證人上開證詞外，並無其他積極事證如匯款資料或交付借款等足以佐證證人上開證詞內容確屬真正之事證，揆諸前開說明，自難僅以證人上開證詞為被告主張趙賜長有借款800萬元予趙榮安之事實為真。佐諸前開三㈣系爭遺囑記載：「本人長子趙榮安所遺有子女三名，因趙榮安對外負有債務，本人代其清償新臺幣捌佰萬元正，如其子女欲出而主張繼承，應先清償其餘繼承人新臺幣捌佰萬元正。」雖可信趙賜長與趙榮安間確有將趙賜長為趙榮安代為償還之款項，約定為借款之意，然趙賜長代趙榮安清償款項有多次且時間、數額均不等，其所載800 萬元別無其他證據可資佐證，難以依該記載逕認確有800 萬元之借款，此外，被告復未舉證證明趙榮安對趙賜長負有800 萬元債務之事實為真，此部分舉證既有不足，僅能認定有前開高雄縣鳳山市農會之活期存款取款憑條等相關證據佐證之借款部分為真實，其餘借款部分則難認為真。
⒌按消滅時效，自請求權可行使時起算；請求權，因15年間不
行使而消滅。民法第125 條前段、第128 條定有明文。經查，原告主張趙賜長對趙容安之借款債權請求權因15間不行使而消滅等語，為被告所否認，辯稱：債權之請求權縱已經時效消滅，債務人亦僅得拒絕給付而已，其債務仍存在，仍應依民法第1172條規定扣還云云。經查，觀諸被告所提出之高雄縣鳳山市農會活期存款取款憑條等相關資料，其時間分別為83年間（見本院卷二第7 、8 頁之高雄縣鳳山市農會活期存款取款憑條、放款利息收入傳票、收入傳票）、89年間（見本院卷二第9 頁之高雄縣鳳山市農會之活期存款取款憑條）、90年間（見本院卷二第12-15 頁之高雄縣鳳山市農會之活期存款取款憑條），且貸予人得隨時請求趙榮安或原告清償（民法第315 條參照），則至遲趙賜長應於98年間、104年間、105 年間向趙榮安或原告請求返還借款，其借款之請求權時效，應於前開各時間屆至，被告遲至107 年7 月11日始向原告為主張（見本院卷一第161 頁之民事答辯狀），顯逾借款返還請求權15年之時效，是原告為時效抗辯，進而主張被告繼承自趙賜長之前揭借款返還請求權均已罹於時效而消滅，不得再列為趙賜長之遺產，核屬有據，被告抗辯時效消滅之債權仍應列入趙賜長之遺產，並依民法第1172條規定扣還云云，要無足取。至於92年11月3 日高雄縣鳳山市農會活期存款取款憑條之36萬元及94年12月16日高雄縣鳳山市農會放款利息清單50萬元，合計共86萬元之借款債權部分，其借款返還請求權之15年消滅時效，應分別至107 年11月3 日及109 年12月16日始罹於時效而消滅，如前所述被告於107年7 月11日向原告為主張，自未逾15年之時效。
㈢⒈按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之
數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第1225條所明定。然同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第1165條第1 項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者，行使扣減權（最高法院
104 年度台上字第1480號判決參照）。又扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556 號判決參照）。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。
而各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條第2 項規定於公同共有準用之。又按民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」，民法第828 條第3 項規定：「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」。經查：
⒉⑴按繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應
按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，以為債務之返還，民法第1172條定有明文。
⑵原告雖主張：民法第1172條之扣還，僅係將原告債務加入遺
產，於分割時就原告之應繼分扣還之，不應損及原告之特留分云云，然查趙榮安之前向戊○○及其他債權人借款，而由趙賜長償還，業據前述，則趙榮安負欠趙賜長之債務，自應類推適用前開規定，將上開債務數額自原告之特留分數額內予以扣還，始臻公平，原告前開主張難以採取。職故，趙賜長遺產總額為32,101,241元（詳如附表），加計趙賜長對原告之借款債權86萬元後，為32,961,241 元（32,101,241＋860000 ＝00000000），庚○○、丙○○、丁○○每人對趙賜長之遺產有1/48（1/8 ÷2 ÷3 ＝1/48）之特留分存在，其每人可得之特留分數額為686,693 元（00000000÷48＝686693），扣還後庚○○、丙○○、丁○○每人可得之特留分數額為400,026 元（000000－〈860000×1/3 〉＝400026）。
而現系爭5 筆土地價值為30,647,700元，剩餘遺產之價值為2,313,541 元（00000000－00000000＝0000000 ），庚○○、丙○○、丁○○每人獲分配額為- 190,270 元（0000000÷24－〈860000×1/3 〉＝-190270 ），顯不足原告按特留分應得之數額。是原告以其特留分受侵害為由，行使民法第1225條扣減權，應屬有據。
⒊系爭遺囑內容係就遺產由何人繼承為指定，雖非遺贈，仍屬
應繼分或遺產分割方式之指定，依上開說明，若因此致應得特留分之人之特留分不足時，亦得類推適用民法第1225條規定，按其不足之數由應繼財產扣減之，堪予認定。是系爭5筆土地在原告行使扣減權後，已回復為兩造公同共有，惟系爭5 筆土地業經被告依系爭遺囑辦竣遺囑繼承登記，其所有權均登記為被告單獨所有。揆諸前揭說明，原告自得依民法第828 條第2 項準用第821 條、第767 條中段之規定，請求塗銷就系爭5 筆土地所為之遺囑繼承登記，是原告請求被告就系爭5 筆土地於105 年5 月25日所為之遺囑繼承登記，予以塗銷，於法有據。
六、綜上所述，原告主張其特留分被侵害，就遺產行使扣減權，請求塗銷系爭5 筆土地於105 年5 月25日所為之遺囑繼承登記，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
家事第二庭 法 官 謝濰仲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 20 日
書記官 柯雅淳附表：
┌──┬────┬───────────┬─────────┬─────────┐│編號│遺產種類│ 遺產所在地或名稱 │權 利 範 圍 │價 額 或 金 額│├──┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│ 1 │ 土地 │高雄市○○區○○○段 │ 1/37 │ 57,702元 ││ │ │478地號 │ │ │├──┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│ 2 │ 土地 │高雄市○○區○○○段 │ 1/37 │ 410,540元 ││ │ │478-1地號 │ │ │├──┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│ 3 │ 土地 │高雄市○○區○○○段 │ 1/37 │ 857,972元 ││ │ │478-12地號 │ │ │├──┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│ 4 │ 土地 │高雄市○○區○○○段 │ 全部 │ 266萬元 ││ │ │478-17地號 │ │ │├──┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│ 5 │ 土地 │高雄市○○區○○○段 │ 全部 │ 266萬元 ││ │ │478-95地號 │ │ │├──┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│ 6 │ 土地 │高雄市○○區○○○段 │ 3/24 │ 4,375元 ││ │ │590-1地號 │ │ │├──┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│ 7 │ 土地 │高雄市○○區○○○段 │ 全部 │ 2,257,000元 ││ │ │600-3地號 │ │ │├──┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│ 8 │ 土地 │高雄市○○區○○○段 │ 4/10 │ 18,421,200元 ││ │ │1121地號 │ │ │├──┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│ 9 │ 土地 │高雄市○○區○○○段 │ 8/10 │ 67,200元 ││ │ │1121-5地號 │ │ │├──┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│ 10 │ 土地 │高雄市○○區○○段 │ 全部 │ 4,649,500元 ││ │ │124地號 │ │ │├──┼────┴───────────┴─────────┴─────────┤│總價│32,045,489元 │├──┼────┬───────────┬─────────┬─────────┤│ 11 │ 存款 │鳳山區農會鎮北分部 │ │ 29,757元 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│ 12 │ 存款 │鳳山鳳松路郵局 │ │ 11,995元 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│ 13 │ 債權 │104年6、7月老農漁津貼 │ │ 14,000元 ││ │ │ │ │ │├──┼────┴───────────┴─────────┴─────────┤│總計│55,752元 │├──┴────────────────────────────────────┤│合計共：32,101,241元 │└───────────────────────────────────────┘