臺灣高雄少年及家事法院民事判決 107年度家繼訴字第122號原 告 蘇鳳玉
蘇鳳琴蘇惠君共 同訴訟代理人 吳信文律師被 告 林棨筌
蘇芳德共 同訴訟代理人 孫嘉男律師
參 加 人 林清日
江蘇水蓮柳林笑蘇麗華共 同訴訟代理人 郭群裕律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國108年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將被繼承人林夜好所遺如附表一編號一至八所示之土地，在高雄市仁武地政事務所辦理以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記(登記日期為民國一百零七年六月十二日)予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用及參加訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張被繼承人林夜好於民國106 年10月6 日在臺灣高雄地方法院所屬民間公證人楊士弘事務所做成之106年度雄院民公士字第01466號公證遺囑（下稱系爭遺囑）無效，為被告所否認，而兩造均為林夜好之繼承人，林夜好並以系爭遺囑指定遺產分割方法，則系爭遺囑之有效與否，影響兩造所得繼承遺產之範圍，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去，是原告提起本件訴訟確認系爭遺囑無效，有即受確認判決之法律上利益。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文，而為家事訴訟法第51條準用。經查，本件原告原以林清日、江蘇水蓮、柳林笑、蘇麗華、林棨筌、蘇芳德為被告，請求分割被繼承人林夜好之遺產(分為107年度家繼訴字第121號，下稱121號)，嗣追加確認系爭遺囑無效等(分為107年度家繼訴第122號，下稱本院卷)，訴之聲明原為先位聲明：㈠確認系爭遺囑無效㈡被告林棨筌、蘇芳德應將附表一編號1至8所示之不動產(下稱系爭土地)，在高雄市仁武地政事務所辦理以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記（登記日期為107年6月12日，下稱遺囑繼承登記）予以塗銷㈢被繼承人林夜好所遺如附表一所示不動產由兩造依應繼分比例分別共有分割；備位聲明：㈠被告林棨筌、被告蘇芳德應將系爭土地之遺囑繼承登記予以塗銷㈡被繼承人林夜好所遺如附表一所示不動產由兩造依特留分比例之分割取得；嗣原告於108年3月29日具狀撤回分割遺產訴訟(121號)及被告林清日、江蘇水蓮、柳林笑、蘇麗華之當事人地位，並將聲明變更為：㈠確認系爭遺囑無效㈡被告林棨筌、蘇芳德應將系爭土地之遺囑繼承登記予以塗銷(見本院卷第435頁)。核原告所為訴之變更，係基於確認林夜好所遺附表一所示不動產應如何歸屬之同一基礎事實所為請求，依上開規定，應予准許。
三、就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化(最高法院97年度台抗字第414號裁定意旨參照)。參加人林清日、江蘇水蓮、柳林笑、蘇麗華主張系爭遺囑無效，縱如系爭遺囑有效，參加人已於108年3月27日以書狀行使扣減權（見121號卷㈡第129頁、135頁），是系爭遺囑是否有效，將影響參加人所得繼承遺產之範圍，揆諸前揭說明，參加人對於本件訴訟具有法律上利害關係，為輔助原告，具狀聲請參加訴訟，核與首揭規定相符，應予准許，並另以本院108年度家聲字第262號裁定在案。
貳、實體部分
一、原告主張：被繼承人林夜好於107年2月20日死亡，其配偶為蘇天春（已歿），子女有蘇建成（已歿）、林棨筌、蘇芳德、蘇春玉（已歿，絕嗣）、林清日、江蘇水蓮、柳林笑、蘇麗華共8人，原告蘇鳳玉、蘇鳳琴、蘇惠君為蘇建成之代位繼承人，故林夜好之法定繼承人為原告、次男即被告林棨筌、三男即被告蘇芳德、次女林清日、三女江蘇水蓮、四女柳林笑、五女蘇麗華共9人。林夜好所遺如附表一所示不動產原應由上開9人共同繼承，詎被告竟於107年6月12日執系爭遺囑，辦理系爭土地之遺囑繼承登記為被告分別共有，惟林夜好並不識字，且早於104年1月8日即經義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）診斷為失智，應不能清楚口述其遺囑意旨，而無遺囑能力；又系爭遺囑之見證人林子貴、黃居發非經林夜好之指定，且林子貴並未確知系爭遺囑與林夜好之口述意旨是否相符，均與公證遺囑之法定要件不符，系爭遺囑無效，系爭土地仍應由林夜好之全體繼承人公同共有；縱系爭遺囑有效，然系爭遺囑將系爭土地分由被告2人繼承，原告未受任何財產分配致特留分受侵害，行使特留分扣減權後，系爭土地仍應由林夜好之全體繼承人公同共有，爰類推適用民法第1225條，並依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段之規定，請求被告就系爭土地所為遺囑繼承登記予以塗銷等語，並聲明：㈠確認系爭遺囑無效㈡被告林棨筌、蘇芳德應將被繼承人林夜好所遺如附表一編號1至8所示土地，在高雄市仁武地政事務所辦理以遺囑繼承登記為原因之所有權移轉登記(登記日期為107年6月12日)予以塗銷。
二、被告則以：林夜好雖於104年1月8日經義大醫院診斷為失智，然其意識及認知能力並非完全欠缺。系爭遺囑係經公證人楊士弘親自見聞林夜好具備遺囑能力，依林夜好之口述意旨代書而成，過程中楊士弘有核對全國財產稅總歸戶財產查詢清單（下稱系爭財稅清單），確認林夜好之真意，後筆記、宣讀、講解，見證人林子貴、黃居發亦全程在場見聞，經林夜好認可後記名年、月、日，由公證人楊士弘、見證人林子貴、黃居發、被繼承人林夜好簽名捺印，符合公證遺囑之法定要件而具效力等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人則以：聲明及陳述同原告主張，且參加人已於108年3月27日以書狀向被告行使扣減權等語。
四、兩造協議不爭執事項（見本院卷第437頁）
(一)被繼承人林夜好於107年2月20日死亡，其法定繼承人為兩造及參加人林清日、江蘇水蓮、柳林笑、蘇麗華，應繼分比例如附表二所示。
(二)附表一所示不動產為林夜好之遺產。
(三)被告於107年6月12日持系爭遺囑將系爭土地辦理遺囑繼承登記。
五、兩造爭點：
(一)系爭遺囑是否無效？
(二)如系爭遺囑有效，原告主張系爭遺囑侵害其特留分，對被告行使扣減權，請求被告塗銷系爭土地之遺囑繼承登記是否有理？
六、得心證之理由
(一)系爭遺囑有效：
1.按公證遺囑，應指定2人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。民法第1191條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判決、100年度台上字第415號判決意旨參照）。再民法第75條規定：「無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同」。所謂無意識，係指全然欠缺意思表示而不能為有效之意思表示而言。又表意人行為時並非全然欠缺意思能力，縱不具正常之意思表示，亦難謂其意思表示係在無意識中所為（最高法院103年度台上字第815號判決意旨參照），故未受禁治產宣告（嗣改稱為監護宣告）之成年人，於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯亂之程度，要難謂其意思表示無效（最高法院99年度台上字第1994號判決意旨參照）。原告主張林夜好做成系爭遺囑時，已無遺囑能力，應無訂立系爭遺囑之真意，系爭遺囑為無效等情，為被告否認，並以前詞置辯。揆諸前開說明，本件應由原告就其所主張林夜好做成系爭遺囑時已無遺囑能力之利己事實，負舉證責任。
2.原告固主張林夜好於104年1月8日經義大醫院診斷為輕度失智，其精神狀態無從清楚口述遺囑意旨云云，並提出義大醫院臨床失智評估量表、心理衡鑑暨心理治療處遇單、心理衡鑑報告等為證（見本院卷第57至63頁）。惟查，上開心理衡鑑報告之結論記載：個案目前整體認知功能表現可能有退化之傾向，且從CDR量表結果顯示已達輕度障礙程度，建議除了提供藥物治療外，半年至一年後宜追蹤認知功能狀態，以評估其認知功能是否有持續退化之現象等語（見本院卷第63頁），嗣林夜好於義大醫院之病歷資料則顯示其於106年9月13日、同年12月6日就診時，呈現失智症狀如三餐他人協助、重複同樣事務、常忘記事情（見本院卷第223、227頁），然上開事實僅能證明林夜好有上開症狀，尚難遽認林夜好於106年10月6日做成系爭遺囑時已全然無識別、判斷之能力；且證人即系爭遺囑之民間公證人楊士弘證稱：當天伊用台語問林夜好之名字、幾歲、住哪，林夜好都很清楚且正確回答，也有提供系爭財產清單，說她百年後要把房屋土地分給被告2人，平均繼承，伊就照她的意思寫成遺囑。伊問林夜好是否還有其他子女，林夜好就說她只要給這2位兒子；另伊有向林夜好解釋全部的房屋、土地給被告2人，其他子女日後仍可訴訟請求特留分；伊寫完系爭遺囑後也有向林夜好確認是不是系爭財產清單所示土地、房屋都給被告2人，林夜好說是等語（見本院卷第357至367頁）。證人即系爭遺囑之見證人林子貴證稱：林夜好講話很清楚，表達能力很好。公證人先問林夜好名字、住哪，林夜好有回答，並說百年後財產要給兒子即被告2人，當時有用台語講被告林棨筌之舊名；林夜好有帶國稅局資料，公證人就知道是哪些財產，林夜好也有提到還有其他子女，公證人就用台語告知特留分；系爭遺囑是公證人寫好後唸給林夜好聽，林夜好說這樣對，並說她不會簽名，最後是捺指印等語（見本院卷第369至375頁）。證人即系爭遺囑之見證人黃居發證稱：林夜好寫遺囑前伊有聽到她說大兒子媳婦不好，也有說要寫遺囑；公證人有問林夜好幾歲、屬什麼，她聊天講很多，公證人說阿婆你精神很好，不然我不敢替你公證，公證人問她遺產，林夜好說因為老大往生了，財產要全部給老二老三，公證人有問確實（台語），林夜好說對；講到林棨筌是用舊名「順枝」（台語）等語（見本院卷第381至383頁）。審酌證人楊士弘、林子貴、黃居發經隔別訊問，對於系爭遺囑做成時林夜好之精神狀況、口述內容等細節，證述尚屬一致，且未見有何矛盾或不合理之處，其等應不致甘冒刑事偽證罪追溯處罰之風險，刻意為不實之證述以有所偏袒，證人上開證述內容應可採信，由上開事證相互勾稽以觀，佐以林夜好未曾受監護或輔助宣告，是原告主張林夜好做成系爭遺囑時已無遺囑能力乙情，尚難採信。至於原告擬聲請通知證人即林夜好之孫女林雅玲，惟其並非專業之精神科醫師，且於立系爭遺囑並不在場，自亦不足以認定林夜好立系爭遺囑時處於無意識或精神錯亂之狀態，核無通知之必要。
3.原告復主張見證人林子貴、黃居發並未經林夜好指定云云，惟查，證人林子貴證述：伊跟蘇芳德熟識，是蘇芳德找伊去，當天有約時間去公證事務所，可能大家是差幾分到。林夜好知道伊是來做見證人，她捺指印時伊有簽名等語（見本院卷第371至375頁）。證人黃居發則證稱：伊認識林夜好跟她的3個兒子，是蘇芳德找伊去，當天伊自己開車去事務所。伊先跟林夜好在外面聊一下再進去寫資料，林夜好知道伊是當見證人等語（見本院卷第379至385頁），則見證人林子貴、黃居發雖係被告蘇芳德所找至公證事務所，然林夜好為系爭遺囑時已知林子貴、黃居發為其遺囑見證人，且未見林夜好對於其等為遺囑見證人資格有何質疑或不同意見，實與林夜好親自指定見證人尚無不同，是原告此節主張，尚不足採。
4.原告雖再主張見證人林子貴僅是旁觀系爭遺囑之做成程序，未能確知系爭遺囑係出自林夜好之真意云云，惟查，證人楊士弘證稱：伊印象中2位見證人全程在場，伊寫完系爭遺囑後也有向林夜好確認是不是系爭財產清單所示土地、房屋都給被告2人，林夜好說是等語（見本院卷第365、367頁），及證人黃居發證述：公證人問林夜好，伊跟林子貴在那邊聽，看公證人寫的對不對，被告2人沒有跟伊等站在一起。林夜好說她全部財產要給第二、第三，公證人有問確實（台語），她說對等語（本院卷第379、381頁），核與證人林子貴證述：立遺囑時伊全程在場，系爭遺囑是公證人寫好後唸給林夜好聽，林夜好說這樣對等語（見本院卷第369、375頁）相符，足認林子貴係全程在場，且知悉系爭遺囑係由公證人依林夜好之口述意旨書立後向林夜好確認乙情，是原告此節主張，核屬無據。
(二)原告主張系爭遺囑侵害其特留分，對被告行使扣減權，請求被告塗銷遺囑繼承登記，為有理由：
1.按同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承；直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1，民法第1141條前段、第1223條第1款分別定有明文。特留分，由依民法第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第1224條、第1225條前段所明定。然同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者行使扣減權（最高法院104年度台上字第1480號判決意旨參照)。
2.經查，本件原告之應繼分如附表二所示為公同共有7分之1，特留分為其應繼分之2分之1，而林夜好死亡時遺有附表一所示不動產，為兩造俱不爭執，而系爭遺囑記載：遺囑人於百年之後，遺囑人名下所有土地及房屋等一切不動產，全部歸由兒子林棨筌、蘇芳德等2人均分繼承等語(見121號卷㈡第123頁)，核其內容係就林夜好全部遺產指定分割方法。又被告業於107年6月12日持系爭遺囑向仁武地政事務所辦理遺囑繼承登記，分別取得系爭土地之所有權，權利範圍均各為59/3 70，原告則未受任何遺產分配，顯與原告應受分配之特留分比例有違，是原告主張系爭遺囑侵害原告之特留分，應可採信。又原告業於107年7月5日提起本件訴訟，行使扣減權之意思表示(見本院卷第39頁)，該起訴狀繕本均分別送達被告，有送達證書在卷可佐(見本院卷第101至115頁)，參加人同於108年3月27日以「民事答辯兼陳述意見狀」向被告行使扣減權，並經被告當日簽收，則原告行使特留分扣減權既未罹於2年之除斥期間(最高法院102年度台上字第2308號裁判意旨參照)，依上開說明，原告類推適用民法第1225條之規定行使扣減權，洵屬有據。
3.惟按特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產予繼承人之比例，係概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分係各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。特留分被侵害者所行使之扣減權，性質上屬物權之形成權，一經行使，於侵害特留分部分即失效力，其因而回復之特留分自仍概括存在於所有遺產上，並非轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高法院88年度台上字第572號、91年度台上字第556號、103年度台上字第2071號判決意旨參照）。再者，所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條、第828條第2項亦分別定有明文。查，原告已依法行使扣減權，業如前述，且因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，而扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果應即發生，原告因而回復之特留分乃概括存在於林夜好之全部遺產，而為全體繼承人所公同共有，然被告持系爭遺囑就系爭土地以遺囑繼承為登記原因，辦理所有權移轉登記為被告所有，已妨害原告之所有權行使，原告既為公同共有人之一，自得依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，請求被告塗銷系爭土地以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記。
七、綜上所述，系爭遺囑有效，惟系爭遺囑已侵害原告之特留分，從而，原告類推適用民法第1225規定行使扣減權，並依民法第821條、第828條第2項、第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭土地之遺囑繼承登記，為有理由，應予准許。至於原告請求確認系爭遺囑無效，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
家事第三庭 法 官 林麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 王鵬勝附表一：被繼承人林夜好之遺產範圍┌─┬───┬────────┬─────┬─────┬─────┐│編│類別 │所在地 │面積 │權利範圍 │核定金額 ││號│ │ │(單位：平 │(應有部分)│ ││ │ │ │方公尺) │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│1 │土地 │高雄市大社區保安│150 │59/185 │1,514,067 ││ │ │段602地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│2 │土地 │高雄市大社區保安│242 │59/185 │2,238,172 ││ │ │段605地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│3 │土地 │高雄市大社區保安│236 │59/185 │2,182,681 ││ │ │段606地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│4 │土地 │高雄市大社區保安│398 │59/185 │3,680,962 ││ │ │段608地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│5 │土地 │高雄市大社區保安│487 │59/185 │4,504,091 ││ │ │段609地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│6 │土地 │高雄市大社區保安│146 │59/185 │1,350,302 ││ │ │段610地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│7 │土地 │高雄市大社區保安│1,779 │59/185 │17,415,015││ │ │段611地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│8 │土地 │高雄市大社區保安│449 │59/185 │5,298,200 ││ │ │段612地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│9 │房屋 │高雄市大社區大社│ │全 │ ││ │ │路81號（未保存登│ │ │321,200 ││ │ │記建物） │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│10│房屋 │高雄市大社區中圳│ │全 │6,500 ││ │ │路3 號（未保存登│ │ │ ││ │ │記建物，已滅失）│ │ │ │└─┴───┴────────┴─────┴─────┴─────┘附表二：法定繼承人及應繼分比例┌──┬───────┬────────┐│ │ │ ││編號│ 繼承人 │應繼分 │├──┼───────┼────────┤│ │ │ ││1 │ 蘇鳳玉 │ │├──┼───────┤ ││ │ │編號1至3公同共有││2 │ 蘇鳳琴 │1/7 │├──┼───────┤ ││ │ │ ││3 │ 蘇惠君 │ │├──┼───────┼────────┤│ │ │ ││4 │ 林棨筌 │1/7 │├──┼───────┼────────┤│ │ │ ││5 │ 蘇芳德 │1/7 │├──┼───────┼────────┤│ │ │ ││6 │ 林清日 │1/7 │├──┼───────┼────────┤│ │ │ ││7 │ 江蘇水蓮 │1/7 │├──┼───────┼────────┤│ │ │ ││8 │ 柳林笑 │1/7 │├──┼───────┼────────┤│ │ │ ││9 │ 蘇麗華 │1/7 │└──┴───────┴────────┘