臺灣高雄少年及家事法院民事判決 107年度家繼訴字第55號原 告 ＯＯＯ被 告 ＯＯＯ
ＯＯＯ兼 共同訴訟代理人 ＯＯＯ共 同訴訟代理人 馬興平律師上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，本院於民國109 年4 月
8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被繼承人ＯＯＯ生前與被告乙○○○育有訴外人
ＯＯＯ、ＯＯＯ及ＯＯＯ，另與訴外人ＯＯＯ育有原告及訴外人ＯＯＯ。嗣ＯＯＯ於民國80年1月22日死亡，而因當時原告尚未成年，對於乙○○○如何處理ＯＯＯ之遺產均不清楚，原告亦不知ＯＯＯ之遺產若干，且ＯＯＯ死亡時，也未有人通知原告，之後原告始發現ＯＯＯ竟於死亡前10天將其名下位於高雄市○○區○○段○○○○○號土地及同區段1487建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○街○○巷○○號，下稱甲房地）贈與乙○○○，另將其名下高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地及同區段1537建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○號，下稱乙房地）贈與被告丙○○及甲○○之父親ＯＯＯ，然乙○○○等人於ＯＯＯ死亡前即為其
穿戴壽衣，衡情ＯＯＯ當時絕無可能將上開房地贈與乙○○○及ＯＯＯ。爾後被告乙○○○再將甲房地出售與訴外人ＯＯＯ及ＯＯＯ，而乙房地則因ＯＯＯ於103年9月7日死亡，故由被告丙○○及甲○○為繼承。然ＯＯＯ於贈與上開房地時因已身負重病而無法為意思表示，是上開贈與意思表示依民法第75條後段應為無效之意思表示，爰依民法第113條、第179條、第821條、第828條及第831條等規定，請求被告返還甲、乙房地予全體繼承人公同共有，並請求分割遺產；又倘法院認贈與甲、乙房地之行為有效，則依民法第244條規定撤銷被告與第三人ＯＯＯ及ＯＯＯ之買賣契約，並撤銷被繼承人對被告乙○○○及訴外人ＯＯＯ之贈與行為，或依民法1148條之1將上開房地視為被告之所得遺產，並請求分割應繼遺產等語。並聲明：㈠被告ＯＯＯ與ＯＯＯ、ＯＯＯ於88年4月16日登記坐落於高雄市○○區○○街○○巷○○號土地建物房屋全棟（建號:1487號）所為之所有權移轉行為應予撤銷。㈡請求塗銷甲○○、丙○○繼承高雄市○○區○○街○○巷○號土地建物房屋全棟（福東段1537建號、福東段1709地號）所為繼承登記行為。㈢請求確認原告和其他繼承人如上開聲明一、二所有土地、建物所有權之公同共有關係存在，並請求返還。
㈣請求公同共有物分割遺產，按法定應繼分分割上開聲明
一、二之土地、建物。
二、被告則以：甲、乙房地均為被繼承人ＯＯＯ生前所為之贈與，該等贈與亦非基於結婚、分居或營業之特種贈與，該贈與固係被繼承人死亡前兩年內作成，惟參酌民法第1148條之1之立法目的在於保護被繼承人之債權人，使其債權有清償可能，原告既非被繼承人之債權人，應無該條適用；且柯順興贈與時非無行為能力，再原告主張依民法第244條主張撤銷被告乙○○○就甲房地所為之買賣關係，撤銷權亦因已逾除斥期間而消滅，縱主張不當得利返還，亦已時效完成，是原告請求應無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證理由：
（一）查原告主張被繼承人ＯＯＯ於80年1月22日死亡，原告為ＯＯＯ之子女，而高雄市○○區○○段○○○○○號土地及門牌號碼為高雄市○○區○○街○○巷○○號之同區段1487建號建物（甲房地），以及高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地及門牌號碼為高雄市○○區○○街○○巷○號之同區段1537建號建物（乙房地）原為ＯＯＯ所有，嗣甲房地於80年3月18日以贈與為原因登記為乙○○○所有，再於88年4月16日以買賣為原因登記與ＯＯＯ、ＯＯＯ所有；乙房地則於80年3月18日以贈與為原因登記為ＯＯＯ所有，再於103年10月24日以繼承為原因登記為丙○○、甲○○所公同共有，此據原告所提出原告戶籍謄本及ＯＯＯ除
戶謄本為證（見本院卷一第52、59頁），並有甲、乙房地之公務用登記謄本、異動索引資料及人工登記簿等相關資料在卷可佐（見本院卷一第31至37頁、第299至301頁、本院卷二第21至35頁、第55至151頁），堪信為真實。
（二）原告主張被繼承人ＯＯＯ就甲、乙房地所為贈與行為無效部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。原告主張柯順興生前就甲、乙房地所為贈與之意思表示，為無意識狀態下所為，依民法第75條後段為無效法律行為一節，為被告所否認，並提出贈與公證書（見本院卷一第251頁）為證。
按公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在，是經公證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，應認其存在，此有最高法院86年度台上字第2142號判決參照。核被告所提出之公證書係就ＯＯＯ贈與ＯＯＯ乙房地之贈與契約為公證，此經臺灣高雄地方法院公證處公證人依其職權所作成，參酌上開意旨該公證書所證事實應推定為真正，原告主張該公證書所認證「當事人意思表示一致」之事實有誤，即應舉反證推翻該經推定為真正之事實，併參酌高雄市政府地政局新興地政事務所提供之土地登記簿，其上記載於80年1月11日ＯＯＯ贈○○○區○○段1709及1709-1地號土地之登記紀錄（見本院卷二第79頁、第85頁），足認與被告所主張之贈與事實大致相符，然原告僅以該贈與距離被繼承人死亡歷時甚短，以及被告過早為被繼承人穿壽衣等情為由主張被繼承人所為之贈與無效，而未提出任何證據以實其說，惟此至多僅為原告單方臆測，尚無足採；至於就ＯＯＯ贈與甲房地予被告乙○○○部分，原告亦僅泛以前詞主張乙○○○係利用ＯＯＯ於無行為能力時取得其財產，而未提出其他證據佐證其主張，是原告主張ＯＯＯ就甲、乙房地之贈與行為無效云云，並無理由。
（三）原告主張依民法第244 條規定請求撤銷上開贈與契約及乙○○○與ＯＯＯ、ＯＯＯ間就甲房地之買賣契約部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。民法第244 條第1 、2 項及第245 條定有明文。又按債權人依民法第244 條第1 、2 項行使其撤銷訴權，如所請求撤銷之行為係雙方行為時，應以債務人及其相對人為被告，否則其當事人適格自有欠缺（最高法院91年度台上字第1725號民事判決意旨參照）。另債務人將財產贈與第三人，係屬契約行為，債權人如認債務人之贈與行為有害及債權，依民法第244 條第1 項規定，訴請撤銷，即應以該贈與契約之當事人一同為被告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院79年度台上字第1756號民事判決意旨參照）。
⒉查原告所欲撤銷者既係ＯＯＯ與乙○○○、ＯＯＯ間之贈
與契約，以及乙○○○與ＯＯＯ、ＯＯＯ之買賣契約，則自應以贈與契約、買賣契約之全體當事人為被告，當事人適格始無欠缺，然原告僅以贈與契約及買賣契約當事人之一方為被告，當事人適格已有欠缺，其訴即難認有理由。況原告主張依民法第244條第1項撤銷前開贈與行為，惟本件ＯＯＯ就甲、乙房地所為之贈與行為，究有害於原告之何等債權，原告未提出說明及舉證；而甲、乙房地之贈與均係於88年1月11日作成，距原告於106年8月17日向本院訴請撤銷時上開契約時（見本院卷一第1頁），均已逾10年之除斥期間，是原告主張撤銷ＯＯＯ生其所為之贈與行為，顯於法無據。而ＯＯＯ生前之贈與甲、乙房地之行為有效，已如前述，原告復主張依民法第179條請求被告返還
甲、乙房地即無理由。至原告另主張依民法第244條第2項規定請求撤銷被告乙○○○與訴外人間就甲房地之買賣契約一節，原告亦僅泛稱該買賣契約應有問題，惟未舉證證明原告對乙○○○有何債權存在，乙○○○有何明知且詐害原告債權之處，以及訴外人ＯＯＯ及ＯＯＯ有何明知上情等情事，且該買賣契約係於88年3月26日作成，縱原告確有上開撤銷權，亦因該買賣行為已逾10年而罹於除斥期間而無從撤銷。是以原告主張撤銷被告乙○○○與訴外人就甲房地之買賣契約，亦無理由。
⒊綜上，原告請求撤銷上開甲、乙房地之贈與契約及買賣契約既無理由，則其訴請塗銷所有權移轉登記亦屬無據。
（四）被繼承人ＯＯＯ就甲、乙房地所為贈與是否應依民法第1148條之1第1項之規定視同遺產？原告復主張柯順興就上開甲、乙房地之贈與為死亡前兩年內之贈與，依民法第1148條之1 第1 項規定，甲、乙房地應視為被告乙○○○及訴外人ＯＯＯ之所得遺產，並主張侵害原告之特留分云云。然按民法第1148條之1第1項固有：「繼承人在繼承開始前2年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產。」之規定。惟該條視為所得遺產之規定，係配合同法第1148條第2項修正為：「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」，為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承人間應繼財產之計算，因此第1148條之1第1項財產除屬於第1173條所定特種贈與應予歸扣外，並不計入第1173條應繼遺產（民法第1148條之1立法理由參照）。準此，民法第1148條之1立法理由既明示係配合同法第1148條第2項修正為全面限定繼承而規定，故該條文中「該財產視為其所得遺產」，僅係將其受贈取得財產價值算入其所得遺產，而對債權人於該範圍內負清償責任，並非將該財產列為「遺產」，得由繼承人繼承。準此，縱使ＯＯＯ於死亡前2年將甲、乙房地贈與乙○○○及ＯＯＯ，亦不影響ＯＯＯ之繼承人間應繼遺產之
計算，故上開財產毋庸計入應繼遺產，是原告主張ＯＯＯ所贈與之甲、乙房地依民法第1148條之1應為應繼遺產云云，為無理由。
（五）原告主張其特留分遭侵害而主張民法第1225條特留分扣減有無理由？按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第1225條設有明文。按特留分扣減權性質上為物權之形成權，民法就此雖未設消滅期間，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2 項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起2 年間不行使而消滅，自繼承開始起逾10年者亦同，此有最高法院103 年度台上字第880 號判決可資參照，揆諸上開見解，特留分扣減權類推民法第1146條第2 項除斥期間規定。本件被繼承人於88年1 月22日死亡時繼承開始，迄至原告於本訴主張特留分扣減權已逾10年除斥期間，特留分扣減權亦已消滅。從而，原告主張依民法第1225條行使特留分扣減權亦無理由。
（六）末原告聲請訴外人ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ及ＯＯＯ等人到庭作證，並多次對於地政主管機關所提出依職權作成之謄本紀錄內容表示異議，然依其所提出之事證及說明均難認有何通知上開證人到庭作證之必要，以及上開紀錄有何登載不實可能之處，原告僅以其未繼承遺產之結果主觀認定登記內容有誤，實難認原告所聲請調查之證據有其必要性；又原告另以因乙○○○身分證件配偶欄空白，即執意無視戶籍謄本關於乙○○○之配偶為被繼承人ＯＯＯ之記載，甚至無端質疑乙○○○與ＯＯＯ私下協議離婚，惟戶政機關所作成之戶籍謄本既已清楚載明ＯＯＯ生前為乙○○○之配偶，原告仍執意聲請本院就上開事項為調查，亦無必要，併予敘明。
四、綜上所述，原告依民法第244 條等規定請求撤銷被告乙○○○與訴外人之買賣契約、被繼承人生前作成之贈與契約並請求塗銷被告甲○○、丙○○自ＯＯＯ之繼承登記均無理由，不應准許。本件甲、乙房地均非被繼承人所留之應繼遺產，是原告請求確認甲、乙房地有公同共有關係存在並請求分割遺產，亦無理由，應予駁回，爰判決如主文第一項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
家事第一庭 審判長法 官 廖家陽
法 官 吳家桐法 官 吳昆達以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
書記官 王誠億