臺灣高雄少年及家事法院民事判決 108年度家繼簡字第26號原 告 巫國廷
巫國暉巫國平前三人共同訴訟代理人 蕭永宏律師被 告 陳義德訴訟代理人 周俊源律師上列當事人間請求塗銷繼承登記事件，本院於民國108年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告就如附表二編號一所示之土地，於民國一○八年一月二十二日向高雄市政府地政局美濃地政事務所辦理之遺囑繼承登記，應予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔千分之九，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時依民法第1225條為據，主張經伊行使扣減權後，伊之特留分即概括存在於被繼承人所遺之全部遺產上，被告就附表二所示之遺產所為登記侵害伊之特留分，應予塗銷等語，嗣於本院言詞辯論終結前，主張係類推適用民法第1225條，並依同法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段請求塗銷繼承登記，核屬補充法律上之陳述，依上開規定亦無不合。
貳、實體部分：
一、原告主張：被繼承人巫和金於民國108年1月6日死亡，遺有如附表二所示之不動產(下稱系爭遺產)，而其長男巫義成與三男巫義興皆在其之前去世，原告巫國廷、巫國暉、巫國平三人為巫義成之子女，代位巫義成繼承其應繼分，巫義興之子女即訴外人巫國志、巫國文、巫詩珠代位巫義興繼承其應繼分，並與被繼承人之配偶即訴外人陳信雄及子女即被告陳義德、訴外人劉陳蘭英，均為被繼承人之合法繼承人，惟被繼承人生前於102年2月3日立有經公證人認證之代筆遺囑（下稱系爭遺囑），將系爭遺產均歸被告所有，並已就系爭遺產辦妥繼承登記，惟原告三人代位繼承巫義成之應繼分5分之1，是該遺囑指定之被繼承人遺產分割方法，已侵害原告之特留分，爰類推適用民法第1225條之規定，以起訴狀繕本之送達向被告行使扣減權，及依民法第828第2項、第821條、第767條第1項中段之規定，請求被告就系爭遺產辦理之遺囑繼承登記予以塗銷等語。並聲明：被告應將附表二編號1土地於108年1月22日所為之遺囑繼承登記，及附表二編號2房屋之繼承登記均予以塗銷。
二、被告則以：系爭遺囑合法有效，巫和金之遺產已全部分割完畢，遺囑並表示全體繼承人不得再有爭論；再者，民法第1225條規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，僅得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並無規定侵害特留分之遺贈為無效，亦無規定應塗銷遺贈登記，故原告之請求於法不合，應予駁回等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，巫和金於108年1月6日死亡，兩造為其繼承人，法定應繼分如附表一所示，附表二所示不動產為巫和金之遺產；巫和金曾於102年2月3日立系爭遺囑，指定附表二所示不動產由被告單獨繼承取得；嗣被告持遺囑將附表二編號1之土地以遺囑繼承為登記原因，辦理所有權移轉登記為其所有，附表二編號2之未保存登記建物變更納稅名義人為被告等情，業據原告提出戶籍謄本(含除戶、現戶)、土地登記第一類謄本、財政部高雄國稅局遺產稅免稅證明書、繼承系統表、系爭遺囑等件為證，並有本院依職權調取高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書在卷可稽(見本院卷第63至79、23、21、33至39、125頁)，且為兩造所不爭執(見本院卷第167頁)，自堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張被告持系爭遺囑將巫和金所遺之附表二編號1之土地以遺囑繼承為登記原因，辦理所有權移轉登記於被告名下，附表二編號2之未保存登記建物變更納稅名義人為被告，已侵害原告之特留分，故其能請求被告塗銷系爭遺產之遺囑繼承登記等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件之爭點厥為：被告持系爭遺囑將附表二編號1之土地以遺囑繼承為登記原因，辦理所有權移轉登記於被告名下，附表二編號2之未保存登記建物變更納稅名義人為被告，是否已侵害原告之特留分？原告主張其行使扣減權請求被告塗銷附表二編號1之土地之遺囑繼承登記及附表二編號2之未保存登記建物之繼承登記，是否有理？
(一)被繼承人巫和金之系爭遺囑侵害原告之特留分：
1.按同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承；配偶與直系血親卑親屬同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均；直系血親卑親屬、配偶之特留分，為其應繼分2分之1，民法第1141條前段、第1144條第1款、第1223條第1、3款分別定有明文。特留分，由依民法第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第1224條、第1225條前段所明定。然同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者行使扣減權（最高法院104年度台上字第1480號判決意旨參照)。
2.本件原告之應繼分如附表一所示為公同共有5分之1，特留分為其應繼分之2分之1，而巫和金死亡時之遺產除附表二所示之不動產外，依國稅局之遺產稅免稅證明書尚有價額新臺幣(下同)1萬元之汽車(見本院卷第25頁)，惟系爭遺囑就附表二所示之不動產共378萬2,100元，全部由被告繼承取得，原告復否認有依系爭遺囑第三條第3項之規定取得金錢之給付，被告既未提供事證供本院調查，復未舉證原告或其他繼承人有依民法第1173條之規定從被繼承人受有財產之特種贈與而應計入應繼遺產，或有被繼承人之任何債務額得於應繼財產中除去，堪認原告於系爭遺囑未獲得任何遺產，顯不足原告之特留分額，可見系爭遺囑性質兼具指定應繼分及遺產分割方法，且被告已持系爭遺囑將附表二編號1之土地以遺囑繼承為登記原因，辦理所有權移轉登記於被告名下，附表二編號2之未保存登記建物變更稅籍登記為被告，是原告主張系爭遺囑侵害原告之特留分，洵屬明確，堪可採信。查原告於108年5月3日提起本件訴訟，行使扣減權之意思表示(見本院卷第13頁)，該起訴狀繕本於同年月15日送達被告，有送達證書在卷可佐(見本院卷第89頁)，原告行使特留分扣減權既未罹於2年之除斥期間(最高法院102年度台上字第2308號裁判意旨參照)，依上開說明，原告類推適用民法第1225條之規定行使扣減權，洵屬有據。
3.惟按特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產予繼承人之比例，係概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分係各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。特留分被侵害者所行使之扣減權，性質上屬物權之形成權，一經行使，於侵害特留分部分即失效力，其因而回復之特留分自仍概括存在於所有遺產上，並非轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高法院88年度台上字第572號、91年度台上字第556號、103年度台上字第2071號判決意旨參照），巫和金以系爭遺囑指定超過其所得自由處分遺產之範圍，已侵害原告特留分，原告自得類推適用民法第1225條規定行使扣減權，業如前述，且因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，而扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果應即發生，原告因而回復之特留分乃概括存在於巫和金之全部遺產，而為全體繼承人所公同共有。至於被告援引最高法院58年台上字第1279判例認為「民法第1225條，僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效。」等語，逕認本件原告不得主張塗銷繼承登記云云，惟查，上開判例實係探討被繼承人之遺囑侵害繼承人特留分時，其效力於該判例係採「有效說」，惟依上開說明，被繼承人於系爭遺囑上之指定遺產分割方法，於指定違反特留分規定時，受侵害之繼承人即原告得類推適用民法第1225條規定，就被侵害部分行使扣減權，二者並無矛盾之處，被告此節所辯，容有誤解。
(二)原告依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷附表二編號1所示土地以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記，為有理由：
按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條、第828條第2項分別定有明文。查附表二編號1所示土地本為巫和金之遺產，因巫和金以系爭遺囑指定遺產分割方法，致原告應得之特留分額不足，經原告行使扣減權後即已回復其權利，應回復為未分割之狀態，而為巫和金全體繼承人公同共有，然被告持系爭遺囑附表二編號1所示土地以遺囑繼承為登記原因，辦理所有權移轉登記為被告所有，已妨害原告之所有權行使，原告既為公同共有人之一，自得依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，請求被告塗銷附表二編號1所示土地以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記。至於被告抗辯，巫和金所遺財產已依遺囑全部分割完畢，特留分被侵害者，應以被繼承人全部遺產計算扣減之標的價額，而認原告不得請求被告塗銷附表二編號1所示土地之繼承登記云云，有違最高法院103年度台上字第2071號發回意旨，並不足採。另塗銷系爭遺囑繼承登記回復公同共有後，繼承人應如何尊重系爭遺囑所定分割方法以分割遺產，本屬二事，要無礙於原告於本節之主張，併此敘明。
(三)有關附表二編號2所示之未辦理保存登記之建物，該部分雖亦係不動產，但既未辦保存登記，被告自亦無從辦理遺囑繼承登記，原告併就此部分未辦理遺囑繼承登記請求被告塗銷，亦無理由，自應予駁回。惟該未辦保存登記部分既屬被繼承人巫和金所遺留之部分遺產，仍屬原告得行使扣減權之標的範圍，且因行使扣減權而回復巫和金之全體繼承人公同共有，僅無從請求被告辦理塗銷登記而已，況房屋所有權如有讓與情事，而須向稅捐稽徵機關申請變更納稅義務人名義，係盡其公法上之義務，不得以之為私權訟爭之客體（最高法院79年度台上字第875號判決要旨參照），從而，原告此部分之請求，並無理由。
五、綜上所述，原告類推適用民法第1225條之規定行使扣減權，並依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段之規定，請求被告應將附表二編號1所示土地以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。另原告就附表二編號2所示建物未辦理遺囑繼承登記請求被告塗銷，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
家事第三庭 法 官 林麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 王鵬勝附表一：應繼分比例┌──┬────┬──────┐│編號│繼承人 │應繼分比例 ││ │ │ │├──┼────┼──────┤│ 1 │陳信雄 │1/5 │├──┼────┼──────┤│ 2 │陳義德 │1/5 │├──┼────┼──────┤│ 3 │劉陳蘭英│1/5 │├──┼────┼──────┤│ 4 │巫國廷 │ │├──┼────┤編號4至6 ││ 5 │巫國暉 │公同共有1/5 │├──┼────┤ ││ 6 │巫國平 │ │├──┼────┼──────┤│ 7 │巫國志 │ │├──┼────┤編號7至9 ││ 8 │巫國文 │公同共有1/5 │├──┼────┤ ││ 9 │巫詩珠 │ │└──┴────┴──────┘附表二：被繼承人巫和金之遺產┌──┬──┬─────────────┬─────┐│編號│類型│遺產名稱 │權利範圍 ││ │ │ │ │├──┼──┼─────────────┼─────┤│1 │土地│高雄市○○區○○段○○○號 │全部 ││ │ │ │ │├──┼──┼─────────────┼─────┤│2 │建物│高雄市○○區○○路三段108 │全部 ││ │ │之1號（稅籍編號：000000000│ ││ │ │00號) │ │└──┴──┴─────────────┴─────┘