臺灣高雄少年及家事法院民事判決
108年度家繼訴字第20號原 告 戊○○訴訟代理人 蔡豐徽律師（財團法人法律扶助基金會高雄分會指被 告 庚○○
乙○○己○○共 同訴訟代理人 黃暘勛律師上列當事人間訴請確認遺囑無效等事件，本院於民國108年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○就被繼承人辛○○所遺如本判決書附表內編號一至編號四等項下所示之不動產，於民國一○七年十月十八日以遺囑執行人名義，在高雄市政府地政局大寮地政事務所辦理之遺囑繼承登記，均應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○與己○○二人負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或繼承人間因繼承關係所生請求事件，得由繼承開始時被繼承人住所地之法院管轄，家事事件法第70條第1項第1款定有明文。查本件原告戊○○對被告庚○○、乙○○與己○○三人訴請確認本件被繼承人辛○○於民國104年3月17日至臺灣高雄地方法院所屬民間公證人甲○○（下稱公證人甲○○）事務所製作之公證遺囑（104年度雄院民公嫻字第00294號，見本院卷第47至54頁，下稱系爭公證遺囑）無效，係因確認遺囑效力之繼承關係涉訟。又查本件被繼承人係於107年7月18日死亡，其生前最後住所地為高雄市○○區○○○路○○號等情，亦有除戶戶籍謄本1份附卷可稽（見本院卷第27頁）。
是揆諸前開等規定，本院就本件之訴訟自有管轄權，先予敘明。
二、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告戊○○主張系爭公證遺囑無效，然此為被告庚○○、乙○○與己○○三人均否認之，而兩造俱為本件被繼承人辛○○之繼承人，從而系爭公證遺囑之有效與否，顯攸關原告所得繼承遺產之範圍，足見原告私法上之地位即繼承權利有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去。是依前揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，自得請求提起本件確認之訴。
貳、實體部分：
一、原告戊○○起訴主張：
(一)本件被繼承人辛○○於107年7月18日死亡，有子女即原告戊○○、被告庚○○、乙○○、己○○等四人為繼承人，並遺有本件遺產即土地共計9筆（見本院卷第39頁）等。該等遺產依法本應為兩造公同共有，且彼此之應繼分各為4分之1，特留分各為8分之1。詎被告乙○○竟於107年10月18日，持系爭公證遺囑前往高雄市政府地政局大寮地政事務所，以系爭遺囑執行人之名義，就本件遺產中如本判決書附表內編號一號一至編號五等項下所示之土地共計5筆，依系爭公證遺囑之記載意旨，辦理遺囑繼承登記完畢。然因系爭公證遺囑並非由係公證人親筆筆記、宣讀、講解，復未經遺囑人認可後而製作，原告茲否認系爭公證遺囑為之有效成立；且系爭遺囑復指定將如本判決書附表內所示編號一項下之土地由被告乙○○繼承取得，並指定將如本判決書附表內所示編號二至四項下之土地由被告己○○繼承取得，被告僅繼承取得價值甚低之本判決書附表內所示編號五項下土地，縱使原告得就本件遺產中其餘不屬系爭公證遺囑內之另4筆土地，依其應繼分比例取繼承取得其中4分之1，原告就本件全部遺產之特留分仍遭系爭公證遺囑侵害。為此，原告爰主張類推適用民法第1225條規定，對被告等人行使扣減權，就侵害特留分部分失其效力，因而回復之特留分即概括存在於本件全部遺產上，而為全體繼承人公同共有，進而主張被告應塗銷系爭遺囑繼承登記。
(二)就系爭公證遺囑未有效成立之部分：原告主張本件被繼承人於104年3月17日所立之系爭公證遺囑，因非由公證人親筆筆記、宣讀、講解，且未經遺囑人認可，不符合公證遺囑之要件，係無效之遺囑。此雖為被告等所否認，惟本件被繼承人未受教育，且當下意識不清，無法簽自己姓名，亦無法閱讀文字，更不知土地地段、地號為何，故系爭遺囑內容乃係被告乙○○、己○○二人事前撰擬草稿，並於當日交給前開公證人謄寫、製作。本件被繼承人並未在公證人及見證人前口述遺囑意旨，並由公證人筆記，反是由公證人以詢問被繼承人之方式誘導為之。另證人丙○○亦未在場見聞相關程序。是揆諸前開等說明，系爭公證遺囑之製作過程與公證遺囑法定方式不符，依民法第73條前段規定，系爭遺囑即屬無效。
(三)就系爭公證遺囑侵害原告特留分之部分：另本件被繼承人之遺產總額，如以國稅局核定金額計算，則為新臺幣（下同）16,410,600元（見本院卷第39頁），兩造均為繼承人，其法定應繼分額為4,102,650元，特留分額為2,051,325元。惟依本件被繼承人所立系爭公證遺囑之意旨，將本判決書附表編號一至編號四項下所示之遺產，分別由被告乙○○、己○○二人各自繼承取得，並辦理遺囑繼承登記完畢等情確實。原告就本件遺產之其餘部分，雖仍得分配取得價值共計984,600元【計算式：（28,800+201,600+553,500+454,500）÷4＋675,000＝984,600】之財產，仍遠低於前揭所示之特留分額，故足認本件被繼承人以系爭公證遺囑指定遺產分割之方法與份額，並將如本判決書附表編號一至編號四項下所示之遺產，分別分配予被告乙○○、己○○二人取得，確已侵害原告之特留分甚明。是原告起訴主張行使特留分扣減權，而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，如附表所示之遺產應屬於兩造公同共有，原告備位聲明請求依民法第767條第1項中段之物上請求權，命被告塗銷如附表所示土地之遺囑繼承登記等語。
(四)綜上，爰聲明以：1.先位聲明：(1)確認本件被繼承人於104年3月17日所立之系爭公證遺囑無效；(2)被告乙○○應將本件被繼承人所遺如本判決書附表編號一所示之土地，於107年10月18日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷；
(3)被告己○○應將本件被繼承人所遺如本判決書附表編號二至編號四所示之土地，於107年10月18日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷；(4)訴訟費用由被告負擔。
2.備位聲明：(1)被告乙○○應將本件被繼承人所遺如本判決書附表編號一所示之土地，於107年10月18日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷；(2)被告己○○應將本件被繼承人所遺如本判決書附表編號二至編號四所示之土地，於107年10月18日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷；(3)訴訟費用由被告負擔。
二、被告庚○○、乙○○與己○○等三人之答辯以：
(一)原告戊○○係本件被繼承人辛○○之子，兩造均為本件被繼承人之繼承權人。本件被繼承人辛○○死亡時，遺有如財政部高雄國稅局國稅局遺產稅繳清證明書上所載之應繼財產（見本院卷第39頁）。而其上所載9筆土地中，僅本判決書附表編號一至編號五等項下所載之5筆土地為系爭公證遺囑所提及，其中編號一項下之土地係歸由被告乙○○取得；編號二至編號四等項下之3筆土地，係歸由被告己○○所取得；編號五項下之土地則係歸由原告取得。另系爭公證遺囑作成時，本件被繼承人係意識清楚僅係因不識字而無簽名，此有詳實記載及見證人可證；且系爭公證遺囑亦無法定要式欠缺而無效之情事，此均經相關證人到庭證述明確。故系爭公證遺囑自屬確實有效。又本件被繼承人身後之相關費用，其中遺產稅118,060元係由被告己○○繳納；另喪葬費用計400,000元，亦係全數由被告等三人負擔等語。
(二)綜上，爰聲明以：1.請求駁回原告之訴；2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：
(一)本件被繼承人辛○○已於107年7月18日死亡，兩造分別為其子女而係繼承權人，且均無拋棄繼承或喪失繼承權之情事；
(二)本件被繼承人於104年3月17日至公證人甲○○事務所委託製作系爭公證遺囑，系爭公證遺囑就本件被繼承人所遺應繼財產中如本判決書附表內編號一至編號五等項下計5筆土地，係分別分配如該附表中各該對應項下所屬現登記狀態欄內之記載所示；
(三)被告張宗漢業於107年10月18日，以遺囑繼承人之名義持系爭公證遺囑前往該管地政機關，就本判決書附表內編號一至編號五項下之5筆土地辦理遺囑繼承登記完竣；
(四)倘系爭公證遺囑經調查審理後，認係有效成立，則就本件原告戊○○之備位聲明中所主張，系爭公證遺囑係侵害原告特留分之部分，並無爭執（見本院卷第311頁）
四、本件爭點：本件被繼承人辛○○為系爭公證遺囑時，其是否具有意識及辨別事理之能力，即為意思表示時並非無意識或於精神錯亂中所為；另系爭公證遺囑之口述、記載方式、見證人之資格、簽章及指印等，是否均符合民法第1191條所規定之要件；系爭公證遺囑是否已有效成立。
五、本院之判斷：
(一)本件被繼承人辛○○為系爭公證遺囑時，並處於非無意識或精神錯亂，具有意識及辨別事理之能力；且系爭遺囑係符合法定方式之要件，為有效成立之遺囑。
1.按民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公文書；文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，此觀公證法第36條、民事訴訟法第355條分別定有明文。是公文書之效力，非有確定證據，不得任意推翻之。次按，公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，民法第1191條第1項前段定有明文。而依其立法意旨觀之，應由遺囑人指定見證人，且見證人於被繼承人為遺囑時，須始終親自在場，見聞其事，並得為證明及簽名其上之人，如見證人之一人中途一度離去，而僅一人在場時，則為方式之欠缺。另公證遺囑之「口述」，應以言詞為之，不得以其他舉動表達，遺囑人聲音發生障礙，由公證人發問，僅以點頭、搖頭或搖手示意，不能解之遺囑人「口述」（最高法院102年度台上字第98號判決意旨參照）。末按，民法第75條規定：無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同。而所謂無意識，係指全然欠缺意思表示而不能為有效之意思表示而言。又表意人行為時並非全然欠缺意思能力，縱不具正常之意思表示，亦難謂其意思表示係在無意識中所為。故未受禁治產宣告（新法指監護宣告)之成年人，於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯亂之程度，要難謂其意思表示無效（最高法院99年度台上字第1994號判決意旨參照）。
2.再按，民事訴訟程序，負有舉證責任之一造，就主張有利於己之事實所須負擔之舉證責任，以達於足可轉換舉證責任之優勢證據程度為已足，而於他造否認其事實主張者，始改由他造負證明優勢證據瑕疵之責任，而所謂優勢證據，係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦即可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，而達到蓋然之心證，此時法院即應信該當事人所主張之事實為真，反之則應認該當事人主張之事實為偽，此有臺灣高等法院95年度重上字第347號判決可資參照。
3.經查，審諸卷內系爭公證遺囑，其上業經公證人甲○○載述以：本人辛○○現意識清楚於自由意志下預立遺囑如後等文字並用印確認無訛；另查，系爭公證遺囑內，亦指定被告乙○○為遺囑執行人，且載述以：立遺囑人不識文字，不能簽名，有見證人在場，由公證人代書姓名，立遺囑人按指印等意旨明確（見本院卷第52頁至第53頁）。是本件被繼承人於預立系爭公證遺囑時，其是否係於意識不清或其他意思有欠缺之狀態下所為，以及系爭公證遺囑之見證人在場與各該當事人簽名等要式性是否確有欠缺，已不無疑義。況訊諸證人即公證人甲○○於本件行言詞辯論時，亦到庭結證以：依照其慣例，簽公證書時若見證人不在場，其絕對不會做公證，其一定會要求見證人到場，亦不會允許他人代簽；另當事人如不識字，其會讓當事人按指印；於進行遺囑公證程序時其會要求見證人要全程都在場，提出請求時見證人也許不會到，但開始遺囑過程中見證人一定要在場等語確實（見本院卷第275頁至第277頁）；經核復與另名證人即系爭公證遺囑上所載其中一名見證人丁○○於本件審理中，所到庭節證以：立遺囑當日其也在場，本件被繼承人之意識很清楚，跟平常一樣，公證過程中，公證人有向本件被繼承人一再去確認哪一塊土地是要給誰，有問好幾次，過程中其都有在場，確認完畢後公證人就去準備文件，之後將內容敘述給我們聽，然後公證人有問本件繼承人說這樣對不對，然後我們就簽名等語（見本院卷第253頁至第263頁）之情節相符。是本院本於前揭所示證據優勢證據（preponderance of evidence）法則，認被告等人所主張以本件被繼承人於立系爭公證遺囑時，其意識為清楚且自由，顯具辨別事理之能力；以及系爭公證遺囑之法定要式性並無欠缺等情，應屬真實可信。準此，原告執前開等事由，主張系爭公證遺囑應為無效，自難謂有理由。
(二)系爭公證遺囑之內容，確有侵害原告特留分之情事：
1.系爭公證遺囑雖屬有效成立，此業如上述。然查，本件被繼承人之應繼財產，其價額係共計16,410,600元（見本院卷第39頁），原告為本件被繼承人之子且與被告三人均為同順位繼承人，其應繼分為4分之1，特留分應為8分之1，亦即其價額計為2,051,325元。然查，原告依系爭公證遺囑之意旨，其僅能取得如本判決書附表編號五項下所示之土地持分（價額計675,000元），以及按其應繼分比例，取得系爭公證遺囑以外之本件應繼財產（即上開財政部高雄國稅局國稅局遺產稅繳清證明書上所載其餘4筆土地）中4分之1持分，其價額共計309,600元【計算式：（28,800+201,600+553,500+454,500）÷4＝309,600元】。前開二項相加後，原告就本件應繼財產中受分配所取得財產之價額，僅984,600元，此遠低於前開所示2,051,325元之特留分金額。是系爭公證遺囑之內容，明顯侵害原告之特留分，且被告三人對此復均不爭執，此亦已如上所述。準此，原告依民法第767條第1項前段規定，請求塗銷被告即系爭公證遺囑執行人乙○○就本判決書附表編號一至編號四等項下所示土地所為之遺囑繼承登記，為有理由。
2.按扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，被繼承人之遺囑於侵害特留分部分即失其效力。本件原告行使特留分扣減權之結果，系爭公證遺囑中有關由被告乙○○與己○○二人分別單獨繼承取得之部分（即本判決書附表編號一至編號四等項下所示），即失其效力，被告即系爭公證遺囑執行人乙○○即不得依土地登記規則第12條規定，持系爭公證遺囑單獨辦理繼承登記。故依扣減權之物權效力，前開遺囑繼承登記既有不實，影響原告對本件應繼財產之權利行使，原告自得依民法第767條第1項前段規定，請求被告乙○○將其持系爭公證遺囑所為之繼承登記塗銷，俟兩造繼承人協議分割或裁判分割後，系爭遺產方能為單獨所有或分別共有之繼承登記。
六、綜上所述，原告戊○○類推適用民法第1225條規定行使扣減權，並依民法第767條第1項前段規定，請求被告乙○○塗銷如本判決書附表編號一至編號四等項下現登記狀態欄內所示之遺囑繼承登記，即均屬有據，應予准許，爰諭知如主文欄第一項所示。至原告之先位聲明即確認系爭公證遺囑無效等，則為無理由，應予駁回，爰諭知如主文欄第二項所示。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告戊○○之訴為一部有理由，一部無理由，爰依家事事件法第51條，民事訴訟法第79條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
家事第一庭 法 官 吳家桐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
書記官 高千晴附表：
┌──┬─────────┬──────────┬──────────┐│編號│ 項目 │ 面積與持分比例 │ 現登記狀態 │├──┼─────────┼──────────┼──────────┤│ │○市○區○段 │1,588平方公尺 │民國107年10月18日以 ││ 一 │ 2581之0000地號土│權利範圍：1/1 │遺囑繼承為原因登記於││ │ 地 │ │被告乙○○名下。 │├──┼─────────┼──────────┼──────────┤│ │○市○區○段 │323平方公尺 │民國107年10月18日以 ││ 二 │ 2555之0000地號土│權利範圍：1/1 │遺囑繼承為原因登記於││ │ 地 │ │被告己○○名下。 │├──┼─────────┼──────────┼──────────┤│ │○市○區○段 │45平方公尺 │民國107年10月18日以 ││ 三 │ 2555之0001地號土│權利範圍：1/1 │遺囑繼承為原因登記於││ │ 地 │ │被告己○○名下。 │├──┼─────────┼──────────┼──────────┤│ │○市○區○段 │653平方公尺 │民國107年10月18日以 ││ 四 │ 2556之0000地號土│權利範圍：1/1 │遺囑繼承為原因登記於││ │ 地 │ │被告己○○名下。 │├──┼─────────┼──────────┼──────────┤│ │○市○區○段 │1,150平方公尺 │民國107年10月18日以 ││ 五 │ 3186之0000地號土│權利範圍：15/115 │遺囑繼承為原因登記於││ │ 地 │ │原告戊○○名下。 │└──┴─────────┴──────────┴──────────┘