臺灣高雄少年及家事法院民事判決 110年度家繼訴字第49號原 告 000
000000上 一 人訴訟代理人 宋國城律師共 同訴訟代理人 蕭永宏律師被 告 ＯＯＯ訴訟代理人 張志堅律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國110年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告就如附表編號一所示之不動產，於民國一○八年一月二十四日向高雄市政府地政局美濃地政事務所辦理之遺囑繼承登記，應予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張被繼承人ＯＯＯ於民國105年4月2日所立之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）無效，為被告所否認，而依系爭遺囑之內容，就ＯＯＯ如附表編號1至4之遺產，均由被告一人所單獨繼承，則因兩造均為ＯＯＯ之繼承人，故系爭遺囑之有效與否，將影響兩造所得繼承遺產之範圍，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去，是原告訴請確認系爭遺囑無效，有即受確認判決之法律上利益。
二、次按民事訴訟法第56條第1 項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。
數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟（最高法院28年上字第2199號判例意旨可資參照）。又遺囑之效力拘束全體繼承人，提起確認遺囑無效訴訟之訴訟標的對全體繼承人固須合一確定，惟繼承人其中一人或數人提起訴訟，無論判決確定遺囑效力為何，因係同一遺囑，無法分割，均及於其他未起訴之繼承人，自毋庸以全體繼承人一同起訴或被訴，是以確認遺囑無效訴訟，應認屬類似必要共同訴訟（最高法院106 年度台抗字第394 號裁定意旨參照）。原告起訴主張系爭遺囑無效，核屬確認之訴，原告僅對爭執該遺囑有效之人即被告提起本件訴訟，揆諸前開說明，其當事人即為適格。
三、末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文，並為家事訴訟法第51條所準用。本件原告原起訴聲明請求被告應將如起訴狀附表所列土地、房屋所為遺囑繼承登記，均予以塗銷（見本院卷一第11頁），嗣於109年5月15日追加起訴確認系爭遺囑無效（見本院卷二第45頁），復於本院110年8月25日言詞辯論期日時變更聲明為：㈠先位聲明：請求確認臺灣高雄地方法院所屬民間公證人伍婉嫻事務所，於105年度雄院民認嫻字第00588號認證書中之105年4月2日ＯＯＯ所立之代筆遺囑無效；㈡備位聲明：被告應將起訴狀附表所列土地部分所為之遺囑繼承登記予以塗銷，另就起訴狀附表所列未辦保存登記建物部分之稅籍登記予以塗銷（見本院卷三第67至69頁）。核原告所為訴之變更，均係基於確認ＯＯＯ所留遺產應如何歸屬之同一基礎事實所為請求，依上開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：被繼承人ＯＯＯ於107年12月24日死亡，兩造及訴外人ＯＯＯ、ＯＯＯ等共6人均為ＯＯＯ之子女，並為其繼承人，應繼分各為6分之1。因ＯＯＯ於死亡後留有如附表編號1至5所示之不動產，本應由各繼承人為繼承，然ＯＯＯ於105年4月2日曾訂立系爭遺囑，指定將附表編號1至編號4之不動產均歸由被告單獨取得，而被告亦已於108年1月持系爭遺囑逕行完成土地之繼承登記，以及就未辦保存登記建物部分辦理納稅義務人變更。惟ＯＯＯ於107年12月死亡前，已因病臥床約3年，其於105年4月訂立系爭遺囑時，顯係於精神狀態非正常之情況下所為，系爭遺囑內容顯非ＯＯＯ之真意，且系爭遺囑之簽名亦與ＯＯＯ先前之簽名筆跡不符，可見系爭遺囑並非由ＯＯＯ所親自簽名，不符代筆遺囑之法定要件，故該遺囑應屬無效。再者，縱認系爭遺囑有效，該遺囑內容亦已對原告之特留分造成侵害，至原告丁○○、甲○○○於ＯＯＯ生前雖曾分別受領ＯＯＯ所給予之新臺幣（下同）100萬元，原告丙○○亦曾於ＯＯＯ死亡後，自ＯＯＯ處取得100萬元，惟該等款項應屬ＯＯＯ生前附條件之贈與，且原告丙○○所受領之100萬元係由ＯＯＯ自兩造母親過世後受領之保險金所給付，亦非ＯＯＯ所交付，故該100萬元之性質上均非屬被繼承人之遺產，原告之特留分確有受侵害，應得類推適用民法第1225條規定，以起訴狀繕本之送達對被告為行使扣減權之意思表示，扣減後兩造就系爭遺產即應回復為公同共有關係，並依民法第828條第2項、第821條、第826條之1及第767條第1項中段規定，請求被告塗銷繼承登記及稅籍登記等語。並聲明：㈠先位聲明：確認系爭遺囑無效；㈡備位聲明：被告應將附表編號1所為之遺囑繼承登記予以塗銷，另就附表編號2至編號4未辦保存登記建物之稅籍登記予以塗銷。
二、被告則以：ＯＯＯ生前訂立系爭遺囑時之精神狀態正常，系爭遺囑亦為其確認後所親自簽名，內容確為ＯＯＯ之真意，應為有效。而原告雖主張系爭遺囑侵害其特留分，惟ＯＯＯ生前因感年事已高，曾分別要求子女開立帳戶供ＯＯＯ匯款，其中原告丁○○、甲○○○有以其名義開立帳戶，分別由ＯＯＯ存入100 萬元，並由ＯＯＯ保管相關帳戶及領取存款利息使用，該筆款項至ＯＯＯ死亡後始歸由各繼承人使用，故依通常經驗該等財產應為遺產之預付，且考量各繼承人所受領之數額相同，足證ＯＯＯ無使受贈人有特受利益之意思，自應類推適用民法第1173條，而將該些款項歸入應繼遺產內，況縱認不屬遺產之預先分配，因相關帳戶均由ＯＯＯ使用收益，故屬借名登記，該些款項仍屬於ＯＯＯ之財產而應列為遺產，是將該等款項歸入應繼遺產後，原告即無特留分受侵害情形。退步言之，縱認本件有侵害原告之特留分，基於被告為繼承人，與民法第1225條之受遺贈人不同，應無從依該條對被告行使扣減權，且考量遺囑重視立遺囑人之意思，扣減權人應不得再就扣減義務人依遺囑指定分割方式所得之遺產主張回復為公同共有，至多僅得請求金錢補償，而不得主張塗銷繼承登記。故此，原告請求確認ＯＯＯ所立系爭遺囑無效及應塗銷繼承登記、稅籍登記均無理由等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠兩造之父親ＯＯＯ於107 年12月24日死亡，兩造為其繼承人，應繼分各為6 分之1 。
㈡ＯＯＯ死亡時之遺產如下：
⒈高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍：全部）。
⒉高雄市○○區○○里○○0 號之建物3 棟（稅籍編號分別為：00000000000 、00000000000 、00000000000 ）。
⒊高雄市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍：全部）。
㈢上開遺產之價值合計為1,445,154元。
㈣ＯＯＯ於105 年4 月2 日立有代筆遺囑（即系爭遺囑），將
上開高雄市○○區○○段○○○ ○號土地及高雄市美濃區四維
3 號未保存登記建物3 棟全部遺贈與被告，系爭遺囑並經公證人之認證。
㈤兩造除原告丙○○外，其餘繼承人ＯＯＯ、丁○○、甲○○
○及乙○○均由ＯＯＯ於生前以各自名義開戶存入100 萬元，ＯＯＯ部分則存入200萬元，嗣ＯＯＯ死亡時，各自取回存摺使用，ＯＯＯ並於ＯＯＯ死亡後，另將其中100萬元匯款至原告丙○○之帳戶。
四、爭執事項：㈠ＯＯＯ於105年4月2日所立之系爭遺囑是否有效？㈡若系爭遺囑有效，原告之特留分是否有受侵害？上開100 萬
元之贈與是否為民法第1173條所示之特種贈與？被告主張應為歸扣有無理由？㈢原告請求就附表一編號1 至4 所示不動產之遺囑繼承登記及
稅籍登記予以塗銷，有無理由？
五、得心證之理由㈠系爭遺囑是否有效：
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人
口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第1194條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917 號判決、100 年度台上字第415 號判決意旨參照）。查系爭遺囑形式上係由訴外人ＯＯＯ為代筆人兼見證人於105年4月2日所書立，系爭遺囑記載之立遺囑人為「ＯＯＯ」，並由ＯＯＯ、ＯＯＯ及ＯＯＯ為見證人在其上簽名，且經臺灣高雄地方法院所屬民間公證人伍婉嫻認證等情，有系爭遺囑、認證書影本在卷可按（見本院卷一第23至29頁），則原告主張ＯＯＯ作成系爭遺囑時之精神狀態不佳，遺囑內容非其真意，且系爭遺囑未經ＯＯＯ之親自簽名，系爭遺囑應為無效等情，揆諸前開說明，自應由原告就其上開主張，負舉證之責。
⒉原告主張系爭遺囑為無效，無非係以ＯＯＯ作成遺囑前曾
因病住院，故精神狀態欠缺，且系爭遺囑之簽名字跡與ＯＯＯ於其他文件之簽名字跡顯不相同為由，另提出ＯＯＯ之長庚紀念醫院出院病歷摘要及ＯＯＯ之簽名比較圖為證（見本院卷二第71至75頁），並聲請就系爭遺囑上之ＯＯＯ簽名為筆跡鑑定。然參酌上開ＯＯＯ之出院病歷摘要固記載其有肺水腫、急性呼吸衰竭、氣管內管呼吸器支持、中度心臟疾病、高血壓及攝護腺肥大等病症，惟由上開病症，均未能認與ＯＯＯ之精神狀況有直接相關，尚難依上開出院病歷摘要之病況記載而推認ＯＯＯ於簽立系爭遺囑時之精神狀態已有不能為意思表示之情形，況依其所載之ＯＯＯ入出院時間為104年3月20日至同年月31日，與系爭遺囑於105年4月2日之作成時間已間隔逾1年，故依上開病歷，實無從認定ＯＯＯ於作成系爭遺囑時之精神狀態如何；至原告雖聲請調取ＯＯＯ於105年間至長庚醫院就診之病歷資料，然經本院調取上開資料後，原告均未具體指出依上開病歷資料如何證明ＯＯＯ於作成系爭遺囑時已無識別、判斷之能力，故原告主張ＯＯＯ於作成遺囑時之意思表示能力顯有欠缺乙節，尚難認已盡舉證之責。
⒊且證人即系爭遺囑之代筆人ＯＯＯ於本院之證述：伊為地
政士，系爭遺囑為伊所代筆，係於105年在證人之事務所按ＯＯＯ之指示所製作，當時是ＯＯＯ口述遺囑，由證人代筆，經ＯＯＯ認可後，再由三名見證人及ＯＯＯ簽名，且當時還有公證人在場，伊寫完後有再念一次內容給ＯＯＯ聽，當時ＯＯＯ意識狀態清楚，ＯＯＯ未說明為何所有遺產留給被告，遺囑完成後即交由ＯＯＯ保管，當天被告並未到場，當時只有ＯＯＯ獨自到伊事務所，公證人亦有在場等語（見本院卷二第207至213頁）；系爭遺囑之見證人ＯＯＯ亦於本院證稱：伊看過系爭遺囑，其上簽名及用印亦是伊本人所為，ＯＯＯ當時意識清楚，印象中是因認為被告有在照顧ＯＯＯ，ＯＯＯ才將遺產全數留給被告，當天是ＯＯＯ自己到事務所，三名見證人及公證人都在場，ＯＯＯ意識很清楚，代筆人亦有當公證人及ＯＯＯ的面宣讀遺囑內容，ＯＯＯ有簽名、填寫時間，之後就把遺囑交給ＯＯＯ等語（見本院卷二第213至219頁）；另名見證人ＯＯＯ復證稱：系爭遺囑之簽名及用印為伊所為，當時有與ＯＯＯ接觸，ＯＯＯ之意識清楚，除伊外之見證人及公證人亦均在場，伊是ＯＯＯ邀請擔任見證人，證人到代書事務所看過系爭遺囑，ＯＯＯ口述並講解遺囑內容，由ＯＯＯ代筆、講述給ＯＯＯ聽，再由證人等三人及ＯＯＯ簽名，當天遺囑至少製作4至5份，交給公證人及代書，其餘則是ＯＯＯ帶走等語（見本院卷二第219至223頁）。核上開三名證人之證述內容均大致相符，且三名證人同為ＯＯＯ簽立系爭遺囑時所在場親見親聞之人，並分別經具結、隔離而為證述，而其等就系爭遺囑內容及財產分配亦無利害關係，實無甘冒偽證罪之刑責而為虛偽證述之必要；況系爭遺囑簽立時亦有在場之公證人伍婉嫻，亦函覆本院稱：ＯＯＯ於立遺囑時意識清楚，確認遺囑內容為其意思後由ＯＯＯ親自簽名於代筆遺囑等語，有臺灣高雄地方法院所屬民間公證人伍婉嫻事務所109年11月17日雄院民嫻證字第63號函可佐（見本院卷二第199頁）。是由上開事證相互勾稽以觀，足認證人證述系爭遺囑製作過程中均有全程在場見證，過程中ＯＯＯ意識清楚，係由ＯＯＯ於公證人及三名見證人面前親自口述遺囑意旨，再由ＯＯＯ筆記、宣讀、講解，並經ＯＯＯ認可後在系爭遺囑簽名、蓋印，然後由三名見證人親自在系爭遺囑簽名等情，應為可信，系爭遺囑已符合代筆遺囑之法定要件。故原告主張系爭遺囑應屬無效乙節，並無足採。
⒋至原告另主張系爭遺囑上之簽名並非ＯＯＯ本人所為，並
聲請調閱ＯＯＯ於相關金融帳戶之開戶資料，以及就系爭遺囑上ＯＯＯ之簽名進行筆跡鑑定云云。惟ＯＯＯ確有於系爭遺囑上親自簽名，業經系爭遺囑之三名見證人於本院證述明確，且有上開公證人事務所之函文可佐，足認ＯＯＯ確有於系爭遺囑上為親自簽名之事實；而原告主張ＯＯＯ於系爭遺囑上之簽名為不真實，僅空泛提出載有ＯＯＯ姓名字樣之簽名一紙（見本院卷二第75頁），並據以主張該紙條之簽名字跡與系爭遺囑上之簽名字跡不符，故稱本件應有為筆跡鑑定之必要，然原告並未能提供足以確定其所提之紙條簽名確為ＯＯＯ親自簽名之證據，該簽名字條是否為ＯＯＯ本人所寫並無從得知，是原告徒以比較上開紙條及系爭遺囑後之簽名字跡認有不同，故主張系爭遺囑非ＯＯＯ所親簽一節，僅係其片面推論之詞，實難僅憑上開簽名字條，即認系爭遺囑有未經ＯＯＯ親自簽名之情形，故原告雖聲請就ＯＯＯ於系爭遺囑之筆跡進行鑑定並調閱相關帳戶資料，但並未釋明有此調查證據之必要性，自無從准許。
㈡原告之特留分是否有受侵害？
⒈原告所分別領取之100 萬元存款，不應納入ＯＯＯ之應繼承遺產為計算：
⑴按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被
繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產；但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限；前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除；民法第1173條第1 、2 項定有明文。故被繼承人生前因繼承人結婚、分居或營業，對其所為之特種贈與，為求共同繼承人間遺產分割之公平，民法對被繼承人生前自由處分為限制，而命將該特種贈與歸入繼承開始之遺產中，為應繼財產，由共同繼承人繼承之。又因結婚、分居或營業之特種贈與係列舉，並非例示之規定，於因其他事由所為之生前贈與，即無民法第1173條第1 項之適用，故不宜任意擴大解釋，以保障被繼承人生前得自由處分其財產之權利。則若因其他事由，贈與財產於繼承人，應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第1173條第1 項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用（最高法院95年度台上字第2781號判決、27年上字第3271號判決意旨參照）。是依民法1173條第1 項規定，歸扣以特種贈與為限，除所列舉之事項結婚、分居及營業於遺產分割時應予歸扣外，不及被繼承人生前因其他事由所為之贈與，以保障被繼承人生前得自由處分其財產之權利。又民法第1173條第1 項規定固列舉歸扣事由，惟為維護歸扣制度之立法意旨，如被繼承人贈與之原因雖非基於結婚、分居、營業等原因，然其於贈與當時已有預付遺產之意思，且明確表示沒有使受贈人特受利益之意思，亦應認此種情形得類推適用歸扣規定，固有臺灣高等法院高雄分院98年度家上字第20號民事裁判可參，但依此主張類推適用民法第1173條關於應繼分預付之歸扣制度，仍需證明被繼承人生前於贈與當時已有預付遺產之意思，且明確表示沒有使受贈人特受利益之意思。
⑵兩造對於ＯＯＯ生前曾分別以ＯＯＯ、丁○○、甲○○○
及乙○○名義開立銀行帳戶並各存入100萬元，另以ＯＯＯ名義開立帳戶並存入200萬元，且ＯＯＯ於ＯＯＯ死亡後有將其中100萬元給付予丙○○等事實，固不爭執，然被告主張原告先後分別領有ＯＯＯ之100萬元存款，而該存款性質為遺產之預先給付，應適用或類推適用民法第1173條規定之贈與，列入被繼承人之遺產並予以歸扣計算云云，則依據前開說明，被告自需就原告係因結婚、分居或營業而從ＯＯＯ受有財產之贈與，或雖非前開原因，但ＯＯＯ係基於預付遺產之主觀意思且明確表示沒有使受贈人特受利益而為贈與等節，負舉證之責。惟依本件卷內資料及被告所提證據，並無從證明原告等人係基於結婚、分居或營業而受有財產之贈與，至於被告雖主張本件應類推適用民法第1173條第1項之規定，然參前開判決意旨可知，民法第1173條第1項規定之贈與事由係列舉規定，已限定其適用之範圍，於因其他事由所為之贈與，除被繼承人已明確就其贈與係基於遺產先付而為意思表示以外，否則無從類推適用上開規定，本屬當然，故本件ＯＯＯ雖於生前有匯款至其部分繼承人之帳戶中，且於輾轉匯款之後，每名繼承人所得之金額均為100萬元，但ＯＯＯ於生前若未明示其係為遺產之預付，縱事後各繼承人所得之金錢數額均相同，亦難因此即逕認該財產係ＯＯＯ遺產之預付，得以類推適用民法第1173條第1項之規定予以歸扣計入應繼遺產。
而證人即兩造之手足ＯＯＯ另到庭證述略以：兩造為伊姊妹，ＯＯＯ生前曾直接拿200萬現金給伊，該款項是伊母親之保險金所核發下來，ＯＯＯ表示先放伊這裡，並要伊去銀行開戶存；ＯＯＯ原有表示該200萬是要給證人，但因其他姊妹不知情，於ＯＯＯ死後也沒有證據可以證明當初ＯＯＯ所說，加上甲○○○、ＯＯＯ和伊聊天時曾表示希望伊將其中100萬給原告丙○○，因此伊才給原告丙○○100萬元；除上開款項以外，伊並不知道ＯＯＯ有無匯款給其他兒女，至於該200萬元之帳戶存摺、印章都是由ＯＯＯ所保管，並由ＯＯＯ領取利息作為生活費使用，但不會領本金，待ＯＯＯ過世後證人才可以動支該筆款項；伊當時想說那也不是我的錢，所以其他人要其匯款其就匯款；很久以前ＯＯＯ意識仍清楚時，伊曾親自見聞過ＯＯＯ提及每人給100萬元，但不清楚為何要給，之後有沒有給，伊也不清楚；依ＯＯＯ意思，該筆款項在ＯＯＯ還沒有逝世前，還是ＯＯＯ的，但就伊認知，該筆款項並非ＯＯＯ之遺產，因為該款項自100年以後即存放於證人之帳戶；若該筆款項是伊所有，伊即不會匯款給丙○○；ＯＯＯ給200萬時，並未說過該筆200萬元之後如何處理，亦未說過要給原告丙○○等語（見本院卷二第131至143頁）。審酌證人為兩造之姊妹，與兩造同屬至親，且所述內容與兩造不爭執之事實大致相符，復經告知刑法偽證罪處罰仍同意具結作證，其證詞應屬客觀可信。是由上開證人所述，固認ＯＯＯ生前曾於其子女帳戶中存放款項，且帳戶存摺、印章及所存放之存款，於ＯＯＯ生前均係由ＯＯＯ實際管理、使用，然ＯＯＯ未曾表示該筆款項係就其遺產預作分配之意，甚至ＯＯＯ於交付予證人200萬元時，亦未表示要將其中之100萬元贈與給原告丙○○，可見原告丙○○於ＯＯＯ死亡後所得之100萬元，非屬於ＯＯＯ生前之遺產分配，而除原告丙○○以外，ＯＯＯ之其餘子女雖於ＯＯＯ生前均有獲ＯＯＯ分別匯款100萬元或200萬元至其各自帳戶中，惟依證人上開所述，亦無法證明ＯＯＯ生前曾明確表示過就上開款項之分配係ＯＯＯ就遺產為預付之意思，而被告復未提出其他證據證明ＯＯＯ於贈與當時有預付遺產之意思，且明確表示沒有使受贈人特受利益之意思，則被告主張本件應類推適用法民法第1173條第1項之規定，即無理由，故被告稱原告因有自ＯＯＯ或ＯＯＯ處受贈100萬元財產而應歸扣列入其應繼遺產云云，難認可採。
⑶而被告雖又主張ＯＯＯ生前存放於各子女帳戶內之款項，
亦為ＯＯＯ所借名登記云云，惟交付款項之原因所在多有，雖證人ＯＯＯ證述相關帳戶於ＯＯＯ生前仍由ＯＯＯ管理使用，且依ＯＯＯ意思，該筆款項在ＯＯＯ還沒有逝世前，還是ＯＯＯ的，然其亦明確證稱ＯＯＯ曾表示該筆200萬元是要給證人的等語。是依證人所述，ＯＯＯ就該筆款項既曾明確表示是要贈與證人，並經雙方意思表示之合致，則此與借名登記之法律要件已屬不符，故ＯＯＯ雖於生前仍就存款利息為提領使用，並保管帳戶存摺、印章，而其子女需待ＯＯＯ死亡後方可動用存款，然此應屬於以贈與人ＯＯＯ死亡而發生效力之死因贈與，是依證人所述並無從證明ＯＯＯ與其子女有就相關銀行帳戶成立借名登記之法律關係。而被告就本件有借名登記契約存在之主張，亦未提出其他證據證明，則其所述，自難認為有理由。
⒉系爭遺囑已有侵害原告之特留分：
⑴按同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承；直系血
親卑親屬之特留分，為其應繼分2 分之1 ，民法第1141條前段、第1223條第1 款分別定有明文。特留分，由依民法第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第1224條、第1225條前段所明定。然同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第1165條第1 項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者行使扣減權（最高法院104 年度台上字第1480號判決意旨參照）。
⑵查ＯＯＯ死亡時遺有如附表所示不動產，價值共為1,445,
154 元，其中附表編號1 之土地經被告於108 年1 月24日持系爭遺囑向美濃地政事務所辦理遺囑繼承登記，取得所有權全部，附表編號2 、3 、4 之未辦保存登記建物，亦經被告於108 年1 月依系爭遺囑辦理稅籍變更登記為被告，為兩造所不爭執，並有ＯＯＯ之遺產稅免稅證明書、上開土地之登記謄本、高雄市政府地政局美濃地政事務所10
8 年11月11日高市地美登字第10870776700 號函及高雄市稅捐稽徵處108 年11月11日高市稽旗房字第1088405573號函在卷可參（見本院卷一第21、31頁、第87至126 頁、第
127 至147 頁）。又原告之特留分各為12分之1 ，則依劉欽安之遺產價值1,445,154 元為計算，原告每人特留分之權利價值應為120,430 元（計算式：1,445,154 ×1/12＝120,430 ，四捨五入至個位），然原告僅就附表編號5 之遺產為繼承，而附表編號5 之財產價值為166,500 元，故原告所繼承之財產價值數額各為27,750元（計算式：166,
500 x 1/6 ＝27,750），則本件原告特留分尚不足額92,680元（計算式：120,430 －27,750＝92,680），故原告因此主張特留分有受侵害，當屬有理。
⒊又原告業以本件起訴狀繕本之送達，對被告為行使扣減權
之意思表示，該起訴狀繕本並於108 年11月6 日送達被告，有送達證書在卷可佐（見本院卷一第77頁），則扣減之效果即已發生，依上開說明，原告類推適用民法第1225條之規定行使扣減權，即屬有據。
㈢原告得否請求塗銷遺囑繼承登記及未保存登記建物之稅籍登記：
⒈按特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利
人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高法院91年度台上字第556 號、103 年度台上字第2071號判決意旨參照）。次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之，民法第767 條第1 項、第821 條、第828條第2 項分別定有明文。
⒉查ＯＯＯ所立系爭遺囑侵害原告之特留分業如前述，且因
特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，而扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果應即發生，原告因而回復之特留分乃概括存在於ＯＯＯ之全部遺產，然被告持系爭遺囑就附表編號
1 之不動產以遺囑繼承為登記原因，辦理所有權移轉登記為被告所有，已影響原告對系爭不動產之權利行使，原告自得依民法第828 條第2 項、第821 條及第767 條第1 項中段之所有權妨害除去請求權，請求被告塗銷附表編號1所示土地以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記。⒊至被告雖主張原告縱得行使扣減權，但應不得再就扣減義
務人依遺囑指定分割方法所取得之遺產，主張有公同共有權存在，而應參諸民法第830 條第2 項及第824 條第3 項規定，得以金錢補償之法理，認被告得以金錢補足原告之不足額，應已可完足保障其權利云云，並援引臺灣高等法院高雄分院108 年度家上字第31號判決、108 年度重家上字第9 號判決、臺灣高等法院108 年度家上字第277 號判決為參。然詳閱上開裁判可見其判決內容均係針對被繼承人之遺產，經特留分扣減權利人行使扣減權，使遺產回復為尚未分割之情形後，該案當事人併同請求分割遺產，以廢止或消滅對於該整個遺產之公同共有關係為目的，再由法院依照公平原則及各該繼承人之關係和遺產之性質，價值等因素，選擇最為妥適之分割方法，與本件原告所主張者為系爭遺囑侵害其特留分，單純請求塗銷遺囑繼承登記之請求並不相同，而本件原告既不同意金錢找補，亦未訴請分割遺產，揆諸前開裁判意旨，自得請求被告塗銷附表編號1 遺產以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記，是被告上開辯詞，容有誤會。
⒋又房屋所有權如有讓與情事，而須向稅捐稽徵機關申請變
更納稅義務人名義，係盡其公法上之義務，不得以之為私權訟爭之客體（最高法院79年度台上字第875 號判決要旨參照），申報稅籍資料登記，僅為行政管理課稅之便宜措施，而非表徵所有權之歸屬，亦與未辦理保存登記房屋之事實上處分權並無必然關係。查附表編號2 、3 、4 所示之未辦理保存登記之建物，雖經被告持系爭遺囑辦理變更納稅義務人為被告，然依上開所述，原告尚無從就此部分請求被告塗銷納稅義務人名義，從而原告此部分之請求，並無理由，而應予駁回。惟該未辦保存登記部分既屬劉欽安所遺留之部分遺產，仍屬原告得行使扣減權之標的範圍，且因行使扣減權而回復ＯＯＯ之全體繼承人公同共有，僅無從請求被告辦理塗銷登記而已，附此敘明。
六、綜上所述，系爭遺囑為有效，惟系爭遺囑已侵害原告之特留分，從而，原告類推適用民法第1225規定行使扣減權，並依民法第828 條第2 項、第821 條及第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷附表編號1 不動產之遺囑繼承登記，為有理由，應予准許，應判決如主文第一項所示。至原告另請求塗銷附表二編號2 至4 所示未辦理保存登記建物之稅籍登記部分，以及先位聲明請求確認系爭遺囑無效部分，則無理由，而應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第79條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
家事第三庭 審判長法 官 李嘉益
法 官 郭佳瑛法 官 吳昆達以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
書記官 王誠億附表：被繼承人ＯＯＯ之遺產範圍┌─┬──┬─────────────┬─────┬─────┬──────┐│編│類別│所在地 │面積 │權利範圍 │核定金額 ││號│ │ │（單位：平│（應有部分│ ││ │ │ │方公尺） │） │ │├─┼──┼─────────────┼─────┼─────┼──────┤│1 │土地│高雄市○○區○○段○○○○號 │532.66 │全部 │1,012,054元 │├─┼──┼─────────────┼─────┼─────┼──────┤│2 │房屋│高雄市美濃區四維3號（稅籍 │125.7 │全部 │132,400元 ││ │ │編號：00000000000） │ │ │ │├─┼──┼─────────────┼─────┼─────┼──────┤│3 │房屋│高雄市美濃區四維3號（稅籍 │92.1 │全部 │131,200元 ││ │ │編號：00000000000） │ │ │ │├─┼──┼─────────────┼─────┼─────┼──────┤│4 │房屋│高雄市美濃區四維3號（稅籍 │82.2 │全部 │3,000元 ││ │ │編號：00000000000） │ │ │ │├─┼──┼─────────────┼─────┼─────┼──────┤│5 │土地│高雄市○○區○○段○○○○○號│111 │全部 │166,500元 │└─┴──┴─────────────┴─────┴─────┴──────┘